某某全、淄博昊远安装有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

山东省淄博市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)鲁03民终3235号

上诉人（原审原告）：**全，男，1983年1月5日出生，汉族，农民，现住淄博市桓台县。

委托诉讼代理人：毕宜国，桓台锦秋法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：淄博昊远安装有限公司，住所地：桓台县城公园路西（春源热力公司院内）。

法定代表人：荆延彬，总经理。

委托诉讼代理人：王建伟，山东稷下律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：田家淼，1987年5月6日出生，汉族，现住山东省桓台县。

委托诉讼代理人：魏义月，山东大地人（桓台）律师事务所律师。

上诉人**全因与被上诉人田家淼、淄博昊远安装有限公司建设工程合同纠纷一案，不服山东省淄博市临淄区人民法院（2020）鲁0305民初919号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人**全及委托诉讼代理人毕宜国、被上诉人淄博昊远安装有限公司委托诉讼代理人王建伟、被上诉人田家淼委托诉讼代理人魏义月到庭参加法庭调查。本案现已审理终结。

**全上诉请求：请二审法院依法撤销一审判决，改判或发回重审。1.改判被上诉人淄博昊远安装有限公司应支付上诉人人工费236085.5元。2.判令被上诉人支付上诉人利息，自2020年1月1日起，以236085.5元为基数支付至本金付清日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；3.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定上诉人施工的工程总造价为442554.61元属于认定事实错误。2019年9月份，淄博昊远安装有限公司与**全商定，由**全对位于齐鲁石化临淄区供热项目，楼内的暖气片、管道、管件、立管等安装分包给**全，由**全具体施工。施工期间，淄博昊远安装有限公司与**全在2019年10月26日分别签订《齐鲁石化临淄社区（雪宫、闻韶、稷下、造台社区）供暖改造分包施工合同》，第三人田家淼也未提交证据。所以，淄博昊远安装有限公司支付给第三人田家淼的各种款项与**全无关系。一审法院程序错误。一审期间，淄博昊远安装有限公司不认可工程量及工程造价。为了查清案件事实，当庭**全提出司法鉴定申请，但一审法官说先等等，并给了上诉人三天时间。第二次开庭时间为2020年7月16日，2020年7月20日上诉人通过邮政速递将代理词、司法鉴定申请书等材料邮寄给一审法院。所以，一审法院剥夺上诉人权利的行为严重违反程序。2020年4月8日，一审庭审期间，淄博昊远安装有限公司明确表示对**全所施工的楼号及完成的项目认可无异议。第三人田家淼也认可闻韶南甲三是**全施工，虽然第三人田家淼陈述是合伙，但未提交证据。所以，结合淄博昊远安装有限公司与**全签订的合同及协议中约定的价格，能够计算出总工程量及总造价。并且，**全所施工的工程已经投入使用。现在，在涉案工程中的小包工头劳务费及其他人的工资均是向**全追要，包括到政府部门信访也是信访**全。并且涉案工程中小包工头均能证明涉案工程是**全施工，第三人田家淼是**全雇佣，不存在合伙行为。一审法院的不公平判决导致农民工资无法支付，现在已经引起其他小包工头信访。恳请二审法院纠正一审法院错误。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律错误，程序错误，导致判决错误。

淄博昊远安装有限公司辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉理由不成立，应与维持。

田家淼辩称，一审法院认定事实清楚，被上诉人淄博昊远安装有限公司还欠被上诉人田家淼部分工程款。

**全向一审法院起诉请求：1、请求判令被告支付原告人工费236085.5元。2、判令被告支付原告利息，自2020年1月1日起以236085.5元为基数至本金付清日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。3、判令被告承担一切案件受理费。

一审法院认定事实：2019年10月26日，原告**全与被告淄博昊远安装有限公司签订《齐鲁石化临淄社区（雪宫、闻韶、稷下、遄台社区）供暖改造分包施工合同》及《齐鲁石化临淄社区（辛店社区）供暖改造室内部分分包施工合同补充协议》，约定淄博昊远安装有限公司将齐鲁石化临淄社区生活区楼内供暖管道、管件的安装、调试等工作分包给**全，并约定工程施工完成后，出具双方认可的工程量单，价格执行合同有关约定。合同还对其他事项作了约定。补充协议对楼内立管安装费用、进度款支付、违约责任等作了约定。田家淼曾出具过授权委托书，授权**全以其名义负责齐鲁石化临淄社区供暖改造项目施工相关的合同签订、劳务管理等事宜。后淄博昊远安装有限公司与**全形成了工程进度款申请单，该申请单上的工程款共计442554.61元，淄博昊远安装有限公司认为是施工总工程款，**全及田家淼认为只是部分工程款。淄博昊远安装有限公司已支付**全工程款314706元，支付田家淼工程款127848.61元。**全认为支付给田家淼的工程款127848.61元并非涉案工程款。淄博昊远安装有限公司主张工程款已支付完毕。田家淼认为其与**全系合伙关系，被告所欠工程款应支付给田家淼，不应支付给**全，为此形成诉讼。

一审法院认为：本案原、被告争议的焦点问题是：涉案工程的工程款、已支付款项应如何认定。关于涉案工程款，原告主张扣除质保金后工程款为553172元，依据的系其自行计算的计算表，该计算表中包含奖励费用，被告认为原告施工工程不合格，依据补充协议约定不应支付奖励费用，对其他施工工程量及所计算的工程价款亦不予认可，该计算表并未经被告方确认，庭审中三方均认可未进行过结算，原告主张其施工的工程形成了签证单，已交给被告，被告对此不予认可，原告亦未提交相应证据。依据分包施工合同的约定，应以双方认可的工程量单为计算工程款的依据，故原告以该计算表主张其施工的工程款数额，依据不足，一审法院不予采信。被告主张工程款为442554.61元，依据的是原告签字的工程进度款申请单，该进度单上注明了楼号及相应工程款具体计算方式，原告及田家淼虽不予认可，认为仅为部分工程款，但并未提交反驳证据，故对被告主张涉案工程款为442554.61元予以确认。关于已支付款项，被告主张田家淼与原告系合伙关系，系田家淼授权原告与其签订施工合同，其提交了田家淼出具的授权委托书，该授权委托书写明了田家淼授权原告负责签订合同等事项及原告与田家淼的工程款收款账户，田家淼作为第三人参与庭审，认为其与原告系合伙关系，对该证据并无异议，对其已收到工程款127848.61元为涉案工程款亦无异议，原告虽对此不予认可，认为田家淼系其员工，但并未提供相应证据证实。故应对原告及田家淼双方收取的工程款共计442554.61元为涉案工程款作出认定，故原告要求被告再行支付工程款并无相应依据，对其诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告**全的诉讼请求。案件受理费2421元，诉讼保全费1770元，由原告**全负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人**全提交证据：2019年微信转账交易明细22份。时间为2019年7月14日-2019年10月25日。**全分22次转给被上诉人田家淼23380元。证明田家淼是受雇于**全，两人之间不存在合伙关系。淄博昊远安装有限公司质证称，对该证据真实性及证明内容均有异议，该证据不能体现**全主张，与本案无关。田家淼质证称，该证据发生在2019年10月25日之前，案涉合同签订时间为2019年10月26日，上述证据与本案无关，不予质证。**全申请证人田某1、田某2出庭作证，诉讼各方围绕证人与申请人的关系、案涉工程有谁承包、证人的工作性质、工程款的分配、是否参与合同签订过程、工程量的结算、工程费用的结算等进行了发问，两位证人围绕上述问题进行了回答。田某1、田某2都是跟着**全干活，工作费用由**全支付，田某1与**全系堂兄弟关系，两证人明确表示临淄区雪宫、闻韶、稷下等供暖改造工程由**全具体承包，**全拿到工程款之后给证人分钱。两证人均明确表示在场看见**全与发包方商谈工程。证人被问及**全与田家淼是何关系时表示不知道，但**全问及其与田家淼是否是合伙关系时，明确回答不是合伙，而是雇佣关系。对证人证言，**全质证称无意见。淄博昊远安装有限公司质证称，对证人证言有意见，根据最高法关于民事诉讼证据若干规定第41条第二款规定，二审程序新证据包括一审庭审后新发现的证据，该证人证言不是新证据，应不予采纳。田家淼质证称两个证人均十分肯定的陈述**全与田家淼不是合伙关系，按照生活常理作为一般工作人员，对于其雇佣方与谁合作与谁合伙是不清楚的，因此对上述两证人的证人证言均真实性均不认可。

对当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于**全提交的2019年微信转账交易明细22份。该证据时间形成在案涉工程合同之前，且微信转账明细不能说明转的就是劳务费或工资等，对该证据予以证明两人之间不存在合伙关系的证明力本院不予采信。对于证人田某1、田某2的证言，由于田某1系**全堂弟，且田某1、田某2由**全发放劳务费，客观上存在利益关系，对证人证言的证明力本院不予采信。二审认定的其他事实同一审认定的一致，本院予以确认。

本院认为，本案争议的焦点问题为案涉工程工程款包括已付工程款应如何认定及认定数值的问题。

当事人对自己提出的主张有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，首先，关于**全主张的一审法院认定上诉人施工的工程总造价为442,554.61元属于认定事实错误的问题。一审法院在认定案涉工程总造价时，依据的是**全签字确认的工程进度款申请单，**全及田家淼虽不予认可，但并未提交反驳证据，故一审法院依据淄博昊远安装有限公司提交的有效证据依法认定涉案工程款并无不当。其次，关于已付工程款问题，**全与淄博昊远安装有限公司主要争议的是淄博昊远安装有限公司付给田家淼款项部分是否属于已付工程款的问题。根据田家淼出具的授权委托书内容，系田家淼授权**全与淄博昊远安装有限公司签订施工合同，且该授权委托书明确了**全负责签订合同等事项及**全与田家淼的工程款收款账户，田家淼亦认为其与**全系合伙关系，对此，**全并无反驳证据，故一审法院依据田家淼出具的授权委托书认定**全与田家淼为合伙关系并无不当，进而，一审法院认定淄博昊远安装有限公司付给田家淼款项部分属于已付工程款亦无不当。再次，关于**全主张的一审法院程序错误的问题主要是指一审法院未对案涉工程进行司法鉴定。依据法律规定，当事人申请对案涉事项进行司法鉴定须在庭前递交书面申请，依据本院调查情况，在开庭前，**全并未向一审法院递交关于申请司法鉴定的书面材料，而是在一审法院第二次开庭后，以邮寄的方式向一审法院进行了递交，故一审法院在程序处理上并无不当，且**全对此项主张并无证据佐证，本院不予支持。

综上所述，上诉人**全的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4841元，由上诉人**全负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　张玉杰

审 判 员　徐连宏

审 判 员　杨继生

二〇二〇年九月二十八日

法官助理　杨晓宇

书 记 员　彭倩倩