某某、亳州市华伟新型建材有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省淮南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）皖04民终155号

上诉人（原审被告）:***，男，1980年7月25日出生，汉族，广东省电白县人，初中文化，自由职业，住广东省电白县。

委托诉讼代理人：李友勇，安徽里奇律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：亳州市华伟新型建材有限公司，住所地亳州市谯城区五马工业园区311国道路南，统一社会信用代码91341600335622434E。

法定代表人：张红伟，该公司经理。

委托诉讼代理人：胡太淮，淮南市田家庵区舜耕镇法律服务所法律工作者。

委托诉讼代理人：郭道芳，淮南市田家庵区舜耕镇法律服务所法律工作者。

上诉人***因与被上诉人亳州市华伟新型建材有限公司（以下简称华伟建材公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省淮南市田家庵区人民法院（2018）皖0403民初4870号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人李友勇，被上诉人华伟建材公司的委托诉讼代理人郭道芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、撤销一审判决，改判华伟建材公司支付工程款49200元；二、本案一、二审诉讼费用由华伟建材公司承担。事实与理由：一审判决认定的部分事实不清，对***代付的工人工资不予扣除，明显不公。***于2015年春将其承包的安徽理工大学新校区部分泡沫保温工程转包给华伟建材公司，原合同约定承包方式为清包工，但华伟建材公司因施工人人手不够，找到***，请求***帮其找部分工人帮其施工，工人工资由***从华伟建材公司的工程总价款中扣除支付给***找的工人。一审庭审***提交了泡沫混凝土工人工资表，一审法院认定，该工资表由***出具，且相关人员未出庭接受咨询，同时***也未提交证明相关人员工资发放情况的相关证据，故一审法院暂不确认。***认为虽然华伟建材公司承包保温工程是清包工，但华伟建材公司工人数量不足，无法保证工程按期完成，要求***帮其寻找工人为其干活，在华伟建材公司工程价款未结算情况下，程晋美等六位农民工要求***支付工资，***优先支付了农民工工资，理应从华伟建材公司的工程价款中扣除。一审法院单方支持华伟建材公司诉求，而不顾***代其支付的工资事实，对***不公。此有盖有淮南市重点工程建设管理局和总承包人广州机施集团发放的清欠农民工工资表为证和程晋美证言证实。为维护***的合法权益，请求二审法院查明事实，确认***支付的工人工资，将***代付的82800元工资款从剩余工程价款中扣除，依法改判。

华伟建材公司辩称：华伟建材公司一审提交了由双方签订的泡沫混凝土保温施工合同，2016年5月19日由***出具的泡沫混凝土结算清单，两份证据均能够证明双方存在施工合同关系，特别是结算清单对施工标段、工程量以及单价有***签字确认，即工程总价为249480元。反观***一审向法庭提交了一份2016年5月13日安徽理工大学泡沫混凝土工人工资表，单从形式上看，工资表结算人系***，是由***单方制作的，仅能证明系***用工，没有华伟建材公司签字认可，***向其工人支付工资与华伟建材公司无关，更没有考勤表加以印证。从结算时间上看，是2016年5月13日，而***与华伟建材公司是2016年5月19日形成的结算清单，假设工资表载明的内容成立，那在6天后***向华伟建材公司出具结算单时，***也会扣除其代为支付的工人工资，但是***没有扣除，显然其说法自相矛盾。

华伟建材公司向一审法院起诉请求：1.判令***支付拖欠的工程款132000元；2.判令***支付逾期付款违约金71280元；3.诉讼费用由***承担。

一审法院认定事实：2015年6月9日，***（甲方）与华伟建材公司（乙方）签订了一份《泡沫混凝土保温施工合同》，***将安徽理工大学新校区部分泡沫混凝土保温工程由华伟建材公司施工，合同约定：工程量按实际施工量计算，承包方式为清包工、工程价款为每立方米45元（包清工、人工费、机械费）、付款方式为“完成200立方付清”、违约金为“违约方应赔偿对方经济损失，并支付不高于合同总价款30%的违约金”。合同签订后，华伟建材公司组织人员对涉案保温工程进行了施工，期间，***陆续支付了部分工程款。2016年5月19日，被告***向原告华伟建材公司出具了一泡沫混泥土结算单，内容为：“五标段：4136m3三标段：风雨操场255m3活动中心350㎡六标段：803m3以上结算5544m35544m3×45元/m3=249480元整（贰拾肆万玖仟肆佰捌拾整）***2016年5月19日”。截止2018年8月15日，被告***支付原告工程款117480元，剩余工程款一直未付。

一审法院认为：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效。建设工程施工合同无效，但该工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。本案中，华伟建材公司与***签订的承包合同属于工程施工分包合同，因合同双方均不具有相应的工程施工资质，故该《泡沫混凝土保温施工合同》因违反法律强制性规定，应当认定为无效。因双方在工程完工后将工程价款结算为249480元，视为该工程经竣工验收合格，且***在结算单出具后已付工程价款117480元，***理应参照《泡沫混凝土保温施工合同》约定支付华伟建材公司工程余款。故华伟建材公司要求***支付工程款132000元的诉讼请求，于法有据，依法予以支持。对***认为涉案工程未约定付款期限、其不构成违约的辩解意见，因双方《泡沫混凝土保温施工合同》付款期限约定“完成200立方付清”，且涉案结算单载明原告已完成工程量为5544m3，远远超过合同约定的付款工程量标准，故依法不予采信。关于***认为其代为支付工人工资款82800元、应当从涉案工程款中扣除的辩解，因相关人员未出庭接受咨询，且***也未提交能够证明相关人员工资发放情况的相关证据，其提交的证据不足以证明其主张，故暂不予采信。关于违约金问题，虽然《泡沫混凝土保温施工合同》对违约责任进行了明确约定，但该《泡沫混凝土保温施工合同》无效,致使合同关于违约金的约定亦无效。故华伟建材公司要求***支付违约金71280元的诉讼请求,于法无据,不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、被告***于本判决生效之日起十五日内一次性给付原告亳州市华伟新型建材有限公司工程款132000元；二、驳回原告亳州市华伟新型建材有限公司的其他诉讼请求。案件受理费4349元，由原告亳州市华伟新型建材有限公司负担1525元，由被告***负担2824元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了举证、质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：

***二审提交证据：证据一，安徽理工大学新校区清欠农民工工资发放表4份，拟证明：***找了程晋美找的工人，垫付的工资87000元左右。证据二，程晋美的证人证言并出庭作证，拟证明：***找了程晋美在涉案工地工作，并让程晋美帮忙找了其他几个工人来干活，工资一天200元，2016年5月13日***一共付给程晋美82800元。华为建材公司质证意见：清欠农民工工资发放表真实性无异议，但是***一审未提交，不属于新证据，且不能证明与华为建材公司有关，清欠工资的农民工华为建材公司根本不认识。***一审未申请证人出庭作证，二审不能作证。本院认证意见：该组证据不能证明发放给工人的工资都是由***支付的，也不能证明***是在替华伟建材公司支付工人工资，本院不予采纳。

一审判决认定证据的意见和理由符合法律规定，认定基本事实清楚，本院二审予以确认。

本院归纳本案二审争议焦点为：***要求将其代付的工资82800元从剩余的工程款中扣除是否有事实和法律依据。

本院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。本案中，***与华伟建材公司就工人工资82800元是否应从剩余的工程款中扣除产生了争议。为此***在二审中提交了四份清欠农民工工资发放表和工人程晋美的证人证言，拟证明***为华伟建材公司垫付了82800元工人工资，该款项应当从结算的工程款中予以扣除。根据本案已查明的事实，***提交的清欠农民工工资发放表为其单独制作，上面没有华伟建材公司的签字或盖章认可，也没有相应的银行转账流水予以佐证其转款的事实，华伟建材公司对使用***招用的工人帮助施工也不予认可，同时，程晋美的证人证言只能证明***向其支付过工资，也无法证明是***替华伟建材公司支付的工资的事实。因此，***提交的证据不能证明其上诉主张，本院对其上诉主张不予支持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1870元，由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　桂华雷

审 判 员　李　永

审 判 员　魏　宁

二〇一九年三月二十日

法官助理　陆漫漫

书 记 员　张海燕