洛阳绿景园林绿化工程有限公司、某某等民事二审民事判决书

河南省洛阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）豫03民终7511号 上诉人（原审被告）：洛阳绿景园林绿化工程有限公司，住所地洛阳市高新技术开发区侯天路6号山水富地31幢134。 负责人：***，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，河南洛太律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，河南洛太律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1956年9月16日出生，住河南省汝阳县。 委托诉讼代理人：信岩，河南光法（洛阳）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，河南光法（洛阳）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：洛阳市涧西区**石材销售部，住所地涧西区原物流中心A区9排57、59、60、62号。 经营者：员书利。 被上诉人（原审被告）：员书利，男，1987年6月30日出生，住河南省汝阳县。 上诉人洛阳绿景园林绿化工程有限公司（以下简称绿景园林公司）因与被上诉人***、洛阳市涧西区**石材销售部（以下简称**石材销售部）、员书利提供劳务受害者责任纠纷一案，不服河南省宜阳县人民法院（2022）豫0327民初2159号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年10月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人绿景园林公司的委托诉讼代理人**、被上诉人***及其委托诉讼代理人信岩、被上诉人**石材销售部的经营者员书利、员书利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 绿景园林公司上诉请求：1.撤销宜阳县人民法院（2022）豫0327民初2159号民事判决书，依法改判上诉人不承担赔偿责任或者发回重审；2.一审、二审案件受理费等诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定案件事实错误，***并非在从事雇佣活动中受到的人身损害，故上诉人依法不应承担赔偿责任。根据庭审中被上诉人***提供的出警记录，明确显示***系在为第三方工地项目部工作过程中受伤，系为第三人利益工作时受到伤害，被上诉人与第三人工地之间系好意帮工关系，故应当由第三人工地项目部进行赔偿或补偿，一审法院未查明案件事实的基础上判决上诉人承担赔偿责任没有法律依据。二、上诉人与***之间并无直接法律关系，更不存在一审法院认定的劳务关系，一审法院事实认定错误、法律适用错误。上诉人与**石材销售部签订有石材采购及安装合同，故后期联系**石材销售部对石材进行更换、维修。后**石材销售部经营者员书利通知其“手下”的雇员***进行更换，***在诉状中亦称其系“在洛阳市责人员员书利手下从事更换石材的工作”，***与**石材销售部之间存在明确的隶属关系，庭审中被上诉人提交的《关于受伤的说明》也明确其只接受被上诉人员书利的安排，故一审法院认定上诉人与***之间形成劳务关系是明显的事实认定错误。一审法院依据《民法典》第一千一百九十二条之规定判决上诉人承担赔偿责任，该法条明确规定适用的前提系个人之间因提供劳务发生的侵权才予以适用，上诉人作为企业与***之间不存在劳务关系，一审法院认定事实与适用法律均错误且存在矛盾。三、一审法院认定误工费损失事实认定错误、法律适用错误。被上诉人***受伤时已经66周岁，已经远远超过法定退休年龄，已经享受养老金待遇，故其误工费损失不应当得到支持。同时根据被上诉人***提交的户口本显示，被上诉人***的职业为粮农，故即使存在误工损失也应该参照农林牧副渔计算，被上诉人***从事石材维修系农闲时所从事的不固定工作，故一审法院按照建筑行业标准计算误工费没有事实和法律依据。综上所述，请求二审法院依法改判或者发回重审，支持上诉人的上诉请求。 ***辩称，***在为上诉人提供劳务过程中受伤，应由上诉人承担赔偿责任，本案为提供劳务者受害责任纠纷，一审法院认定***误工费并无不当，因此一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 **石材销售部、员书利共同辩称，答辩人系洛阳市涧西区**石材销售部法人，从事石材销售业务。员书利与***系老乡关系，有时候有零活会让***去干，干完结账。2021年绿景园林公司***经理打电话让帮忙给找个工人干一天活，由于***自2021年4月份开始在家养病，答辩人让李经理直接打电话问***，2021年5月6日9时45分***接到绿景园林公司***经理电话，让***去宜阳银润玫瑰园干点修补活，一天300元报酬（绿景公司和***之间曾多次给绿景公司干活，并且由绿景公司直接给***支付报酬。在2021年5月11日***在施工过程中，由于施工空间有限等原因受伤，后被送到中信中心医院治疗，期间绿景公司通过答辩人给***转了1万元医疗费。就***去宜阳银润玫瑰园干活一事而言，由于答辩人从中没有获取任何利益，故***与答辩人不存在劳务关系。***与绿景园林公司系直接联系、直接支付报酬，***系提供劳务一方，由银润玫瑰园（即洛阳九朝置业有限公司）及绿景园林公司系接受劳务一方，根据《中华人民共和国民法典》第一千一百九十一条之规定，***受伤一事应由银润玫瑰园（即洛阳九朝置业有限公司）及绿景园林公司承担责任。 ***向一审法院起诉请求：1、请求上述原审被告赔偿***医疗费、营养费、住院伙食补助费、误工费、护理费、鉴定费、辅助器具费用、交通费共计95560.48元；2、本案的诉讼费用由原审被告承担。 一审法院认定事实：***与员书利系老乡关系，员书利的**石材销售部平时有石材铺装工作会雇佣***等人，每次工作完成后便结束雇佣关系。2021年5月初的一天，与员书利有较长时间业务往来关系的绿景园林公司因需要为宜阳县香鹿山银润玫瑰园项目工程维修石材，其工作人员联系员书利让其帮忙找一名工人，条件是工期1天、工资300元。员书利就和***联系，把绿景园林公司的用工条件告诉了***。之后，***便和绿景园林公司的业务人员进行了联系，于5月11日到玫瑰园工程现场开展工作。下午3点20分左右，***在香鹿山银润玫瑰园工地拆石材、补石材过程中，因外边脚手架太近、拉缝时角磨机冲出砸到自己左脚上。***受伤后被送往洛阳中信中心医院救治，经诊断为：左踝部开放性损伤1、**距舟关节脱位；2、左跟腱断裂；3、左胫后动脉伴行静脉、胫神经断裂，住院25天，期间1人护理，出院医嘱：1、按时换药；2、定期复查1月复查一次；3、戒烟戒酒，一个月后在支具保护下适当做功能锻炼；4、不适随诊。经法院委托，洛阳长安法医临床司法鉴定所出具鉴定意见书：1、被鉴定人*****部损伤达不到《人体损伤致残程度分级》相关规定之程度；2、建议被鉴定人***出院后的误工期为245日，护理期为65日，营养期为35日为宜。事故发生后，2021年5月12日绿景园林公司通过员书利向***微信转账两次，共垫付10000元。 一审法院认为，***经员书利介绍受雇为绿景园林公司到香鹿山银润玫瑰园工地进行石材维修工作，***作为提供劳务方，绿景园林公司作为接受劳务方，双方形成劳务关系。***在提供劳务过程中自身受到损害，绿景园林公司作为接受劳务一方，应当承担赔偿责任。***作为完全民事行为能力人，同时具有多年工作经验，在作业时未充分尽到安全注意义务，导致损害后果发生，其自身存在过错，应当减轻绿景园林公司的赔偿责任。根据事故发生的原因及双方的过错程度，法院认为应由绿景园林公司对***因案涉事故遭受的损失承担70%的责任，其余损失由***自行承担。关于误工费：由于***提供的证据不能证明其近三年的平均收入水平，故***关于误工费按每日收入300元计算的请求法院不予认可。结合***的实际情况，误工费应按照建筑业平均工资标准计算。关于护理费：因医疗机构出具的证明没有标明护理人数，法院认为以1人为宜。关于鉴定费：根据鉴定报告结论，***没有构成伤残，应扣除伤残项鉴定费700元。另由于***的证据不能证明自己与**石材销售部、员书利在本次损害发生时存在劳务关系，故该二原审被告不承担赔偿责任。综上，***的合理损失为：医疗费12520.08元[11493.57元+240元+181.91元+180.60元+300元+124元]；营养费1200元[20元/天×（25+35）天]；住院伙食补助费1250元[50元/天×25）天]；误工费45571.56元[61606元/年÷365天×（25+245）天]；护理费12391.40元[50254元/年÷365天×（25+65）天｝]；鉴定费600元；外购支具399元；交通费500元，共74432.04元。由绿景园林公司承担70%的赔偿责任，共52102.43元，扣除绿景园林公司垫付的10000元，绿景园林公司还应赔偿***42102.43元。一审法院依照《中华人民共和国民法典》第一千一百六十五条、第一千一百七十九条、第一千一百九十二条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第七条、第八条、第九条、第十条、第十一条、第十三条、第二十二条之规定，判决：一、洛阳绿景园林绿化工程有限公司于判决生效之日起二十日内赔偿***42102.43元；二、驳回***其他诉讼请求。案件受理费减半收取1095元，由***承担328元，洛阳绿景园林绿化工程有限公司承担767元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院查明事实与一审一致。 本院认为，***在绿景园林公司指定的地点从事石材维修工作，在工作过程中接受绿景园林公司安排，并由绿景园林公司按日支付劳动报酬，符合劳务关系的特征，一审据此认定双方形成劳务关系并无不当。绿景园林公司主张***系为他人提供劳务受伤，但所举证据并不足以证明该主张，故应对***的人身损害承担赔偿责任。关于误工费的认定问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。是否超过法定退休年龄不能作为是否支持误工费的认定标准。***虽然已经过了退休年龄，但发生事故前仍具有劳动能力，且其能证明事故发生前的收入状态，故***因本次事故导致的误工减少的收入应依法获得赔偿。上诉人关于误工费不应支持的理由不能成立，本院不予支持。***事故发生前主要从事石材安装、维修工作，一审法院依照建筑业平均工资标准计算误工费并无不当。 综上所述，上诉人的上诉理由不成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费853元，由洛阳绿景园林绿化工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　杨　楚 审 判 员　　*** 审 判 员　　杨　帆 二〇二二年十二月八日 法官助理　　吴　怡 书 记 员　　***