***、湖南万源土地房地产评估测绘有限公司劳动争议二审民事判决书

湖南省长沙市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）湘01民终10175号

上诉人（原审被告）：***，男，1974年6月12日出生，汉族，住长沙市岳麓区。

委托诉讼代理人：谭赞，湖南崇民律师事务所律师。

委托诉讼代理人：符勇，湖南光韵律师事务所律师。

上诉人（原审原告）：湖南万源土地房地产评估测绘有限公司，住所地长沙市芙蓉区文艺路乔庄1号。

法定代表人：吴跃民，董事长。

委托诉讼代理人：谢广利，湖南湘军律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈天雪，湖南湘军律师事务所律师。

上诉人***与上诉人湖南万源土地房地产评估测绘有限公司（以下简称湖南万源公司）劳动争议纠纷一案，双方均不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院作出的（2018）湘0102民初2949号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。

***上诉请求：1、依法撤销（2018）湘0102民初2949号民事判决，驳回湖南万源公司的全部诉讼请求，判决湖南万源公司支付***经济补偿233352元、工资15000元、奖金11666.67元；2、本案一、二审诉讼费用全部由湖南万源公司承担。事实与理由：一、一审法院事实认定错误，法律适用不当，***未违反竞业限制的义务，不存在应当支付违约金的情形。（一）一审法院认定***自2005年起先后通过自己或配偶参股或成立多家公司的行为违反了竞业限制的义务，系事实认定错误。（二）《劳动合同法》上所规定的竞业限制义务系约定义务。***与湖南万源公司事实上于2017年6月20日才补签劳动合同，即使一审法院也认定系2016年9月1日补签的劳动合同。合同中的特殊竞业限制条款不应自双方无书面合同时，即对***存在约束力。一审法院根据《劳动合同法》第二十三条认定***违反竞业限制义务，系法律适用不当。（三）长沙惠升土地规划咨询有限公司（以下简称惠升公司）仅为***配偶李榕参股，***并未为该公司提供服务或参与经营，无论劳动合同的约定亦或《劳动合同法》、《公司法》的规定均未约束***配偶的行为。且惠升公司与湖南万源公司在经营范围上并无重合。相反，湖南万源公司为达到使***构成违反竞业限制义务之目的，于2017年5月19日变更经营范围，增加相似经营范围，主观上存在恶意。（四）湖南万源公司提交的公司规章制度未按照法律规定的程序制定，系湖南万源公司个别领导单方面拟定，且时间上存在明显作假，不符合证据三性要求，不应据此缺陷规则单方约束***，依法不应当采纳。一审法院据此认定***应承担违约责任系事实认定错误。所以从***与湖南万源公司2016年9月1日才补签劳动合同的事实，公司经营范围上的不重合以及《公司竞业禁止和保密的规定》、《严重违反职业道德和公司管理规定行为处分规定（试行）》的无效性和作为证据的不真实性而言，均可看出***并未违反竞业限制的义务，不存在应当支付违约金的情形。且从主观上而言，***并不具有同业竞争的恶意，反而是积极配合，尽量避免引发违反竞业限制义务的嫌疑，反倒是湖南万源公司主观上存在恶意，试图通过变更经营范围的方式，以达到不当的追究***责任之目的。二、万源公司未按期为***缴纳社会保险，理应承担相应的法律责任。（一）一审法院认为***未进行催缴而否定其义务，系法律适用不当。（二）***依据法律规定，通过劳动仲裁要求万源公司支付经济补偿及差额工资、奖金，并已得到支持，合理合法。无论是***未进行催缴亦或湖南万源公司在劳动合同解除后再补缴社会保险的行为均不能免除其应当承担的法律责任。湖南万源公司应当按照长劳人仲案字（2017）第903号裁决书支付***经济补偿233352元、工资15000元、奖金11666.67元。综上所述，***没有利用自身职务之便自营或为他人经营与所任职公司同类的业务，亦未获取任何不当利益，湖南万源公司在没有事实及法律依据的基础上，对***做出处分决定、不按期缴纳社保等一系列行为严重损害了***的合法权益，理应承担相应法律责任。一审判决认定事实错误，适用法律不当，判决结果明显不公，严重侵害了***合法权益，请求二审法院依法予以改判。

湖南万源公司辩称：一、一审法院关于***违反竞业禁止义务的事实认定清楚、证据确实充分、法律适用准确，***理应按照法律规定和《劳动合同》的约定支付违约金。（一）***违反竞业禁止义务证据充分、事实清楚。首先，***在湖南万源公司任职期间，其本人或通过其配偶在外自营或为他人经营与湖南万源公司同类、有竞争业务的多个公司。即2005年***以配偶李榕的名义与他人成立长沙世达土地规划咨询有限公司（以下简称世达公司）、长沙师源土地规划咨询有限责任公司（以下简称师源公司）；2014年6月，以配偶李榕的名义与他人成立惠升公司；2016年5月，***与其配偶李榕两人发起成立湖南纳川农业开发有限公司（以下简称湖南纳川公司）；2016年6月，***与他人成立临澧纳川农业开发有限公司（以下简称临澧纳川公司）。上述公司的经营范围与湖南万源公司及其关联公司的经营范围存在重合。其次，***配偶成立的师源公司与湖南万源公司的关联公司长沙万源土地规划咨询有限公司（以下简称长沙万源公司）共同申报了土地规划资质，存在竞争关系。最为关键的是，***以其妻子的名义成立的惠升公司实施了大量的与湖南万源公司及其关联公司存在同业竞争的业务，甚至***将原本属于湖南万源公司的业务抢去给惠升公司。（二）***违反竞业禁止的行为应当支付违约金有法律依据。1、公司法148条规定，董事、高级管理人员不得有下列行为：（五）未经股东或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务”；《公司竞业禁止和保密的规定》第三条规定公司员工不得有下列行为：（一）利用职务便利为自己或者为他人谋求属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与公司同类的业务、（三）公司员工的配偶、子女、父母成为与公司有竞争关系单位的核心成员（包括但不限于担任法定代表人、股东）与2013年《劳动合同》10.4条，2016年《劳动合同》10.4条关于竞业禁止的的约定，***违反了上述规定或约定中竞业禁止的义务。2、根据《劳动合同法》第23条“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”及第90条“劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任”的规定，***支付竞业禁止违约金并赔偿损失有法律依据。二、2014年10月至2016年12月的养老保险不能正常缴纳是因为政策原因。万源公司向社保部门争取后已依法为断档的员工足额缴纳，***补缴不及时是因其个人原因所致。因***迟迟不移交个人手册导致其社保补缴工作延后，在其于2017年8月移交个人手册之后，在其离职之前湖南万源公司已经为其办理社保补缴手续。三、劳动仲裁委的裁决没有事实与法律依据，且已失效，***要求经济补偿、差额工资、奖金没有事实与法律依据。

湖南万源公司上诉请求：一、撤销芙蓉区人民法院于2018年8月29日作出的（2018）湘0102民初2949号民事判决第三项，依法改判***赔偿湖南万源公司损失562100元；二、本案诉讼费由***承担。事实与理由：根据《劳动合同法》第90条之规定：劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。一审法院认定***实施了同业竞争的行为，违反竞业禁止的义务，但认定湖南万源公司主张赔偿金证据不足。湖南万源公司认为一审法院对于赔偿金证据不足的认定属于事实认定错误。一审诉讼过程中，湖南万源公司提交的第十一组证据证实***实施了同业竞争的行为，违反了竞业禁止的规定，其配偶成立的惠升公司实施了大量与湖南万源公司相同的业务，甚至将原本属于湖南万源公司的业务抢占。根据湖南万源公司提交的11-1组证据，惠升公司因实施与湖南万源公司同类业务向相关单位开票金额401747.57元。根据湖南万源公司提交的证据11-3，惠升公司对外签订了六份与湖南万源公司同类业务的合同，该六份合同的总金额为562100元。故根据上述证据，***违反竞业禁止行为以配偶名义成立的公司抢占了湖南万源公司的业务，给湖南万源公司造成了巨大的损害，湖南万源公司要求赔偿损失的主张事实清楚、证据充分。综上所述，一审存在认定事实错误，故依法支持湖南万源公司的全部上诉请求。

***辩称：一、《劳动合同法》第二十三条所规定的竞业限制义务系约定义务。***与湖南万源公司事实上于2017年6月20日才补签劳动合同，即使一审法院认定系2016年9月1日补签的劳动合同。合同中的特殊竞业限制条款不应自双方无书面合同时，即对***存在约束力。一审法院根据《劳动合同法》第二十三条认定***违反竞业限制义务，系法律适用不当。二、惠升公司仅为***配偶李榕参股，***并未为该公司提供服务或参与经营，无论劳动合同的约定亦或《劳动合同法》、《公司法》的规定均未约束***配偶的行为。且惠升公司与湖南万源公司经营范围并无重合。相反，湖南万源公司为达到使***构成违反竞业限制义务之目的，于2017年5月19日变更经营范围，增加相似经营范围，主观上存在恶意。三、湖南万源公司提交的公司规章制度未按照法律规定的程序制定，系湖南万源公司个别领导单方面拟定，且时间上存在明显作假，不符合证据三性要求，不应据此缺陷规则单方约束***，依法不应当采纳。一审法院据此认定***应承担违约责任系事实认定错误。综上所述，***没有利用自身职务之便自营或为他人经营与所任职公司同类的业务，并不存在违反竞业限制义务之情形，自然也不存在需要赔偿湖南万源公司损失的可能。请求人民法院查明事实后，依法驳回湖南万源公司的诉讼请求。

湖南万源公司向一审法院起诉请求：1、判令湖南万源公司无须支付***经济补偿233352元、工资15000元、奖金11666.67元；2、判令***向湖南万源公司支付违约金1068541.67元和赔偿金300万元；3、本案诉讼费用由***承担。

一审法院认定：湖南万源公司系2000年由湖南省国土厅地价评估事务所改制而来，原名为湖南万源评估咨询有限公司，2017年11月6日更名为湖南万源土地房地产评估测绘有限公司。***自湖南万源公司成立时起即在湖南万源公司处工作。2016年9月1日，***与湖南万源公司补签了自2013年9月1日起至2016年8月31日止的《劳动合同书》，合同约定***从事科研管理工作，在不动产研究部门承担副总经理工作任务；***的工资为基本工资(1500元)+月绩效工资+年绩效工资(按公司绩效考核办法执行)；湖南万源公司应将依法制定的劳动纪律和规章制度及时告知***，***应自觉遵守湖南万源公司依法制定的劳动纪律和规章制度，服从湖南万源公司管理；***违反劳动纪律，湖南万源公司可根据本公司规章制度，给予相应的纪律处分、经济处罚等，直至解除本合同；由于***在工作中的过错或***违反劳动纪律、规章制度造成湖南万源公司损失的，***应赔偿湖南万源公司遭受的损失；***在职期间不得同时在与本公司经营相似的公司、企业、团体以及与本公司有业务关系的各机构兼职或为相应的经营者提供服务。如有违反，可根据公司规章制度，给予纪律处分，直至解除本合同，并且***须向湖南万源公司赔偿一切损失并支付相当于违约期间在职报酬总额的违约金。同日，双方又签订了自2016年9月1日起至2019年8月31日止的《劳动合同书》，合同中约定***承诺并保证愿意在在职期间依据国家或湖南万源公司相关规定承担竞业禁止的义务，不到与本单位从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位兼职或任职，或者自己开办或参股或变相参股从事同类业务的公司。如有违反，***愿意按照当年月平均收入的10倍标准向湖南万源公司支付违约金，对湖南万源公司造成的经济损失大于违约金的，按实际金额进行赔偿。***在湖南万源公司担任常务副总经理，分工为：协助总经理抓好公司全面工作，负责公司不动产研究、土地评估工作，分管不动产研究院、土地评估事业部、郴州分公司、常德分公司、怀化分公司；负责分管部门的成果质量与安全生产工作。2017年7月21日，湖南万源公司的董事会会议纪要载明，2005年4月以来，公司董事、副总经理***违反法律法规和公司有关规定，其本人或通过其配偶在外自营或为他人经营与公司同类、有竞争关系业务。经查，其主要违规事实如下：（一）2005年4月，以配偶名义与他人成立世达公司（占股26%），直至2013年2月被工商吊销营业执照；（二）2005年10月，以配偶名义与他人成立师源公司（占股20%），直至2014年1月21日注销工商营业执照；（三）2014年6月，以配偶名义与其亲弟弟等三人成立惠升公司（大股东，占股40%），一直存续至今；（四）2016年5月，***和其配偶两人发起成立湖南纳川公司，***任执行董事兼总经理、法定代表人（占股100%），其配偶任公司监事。此外，其于2016年6月又与他人成立临澧纳川公司（占股45%），但同年8月退出。董事会一致形成处理意见：免去***副总经理、技术专家职务，降为技术主管八级，暂先安排在矿业权事业部工作。待其违规行为进一步查清后，再做进一步处理，公司保留追究其法律责任的权利；等。2017年8月8日，***向湖南万源公司发出《解除劳动合同通知书》，载明：本人自2000年至今在贵司工作，担任副总经理职务，工作一直兢兢业业，对贵司的发展做出过一定贡献。但贵司今年7月擅自单方面对本人降职降薪，改变工作岗位及工作场地且不安排本人正常工作，并且未依法缴纳社会保险费，贵司的行为已严重侵犯了本人的合法权益，故根据我国《劳动合同法》第三十八条之规定，本人现提出于2017年8月8日与贵司解除劳动合同。2017年9月8日，湖南万源公司向***发出《关于***解除劳动合同通知书回复》，内容为：我司于2017年8月9日收到您的解除劳动合同通知书，现就相关事项答复如下：1、解除劳动合同通知书中所述有关我司擅自对您进行降职降薪、改变工作岗位及工作场地且不安排正常工作、未依法缴纳社会保险费的内容与实际情况不符。……经研究，我司同意您的解除劳动合同申请，根据《劳动合同法》第三十七条之规定与您解除劳动合同。请您在接到本回复之日起7日内来我司按公司规定办理离职手续。***于当日接收该回复。***对湖南万源公司的处理不服，以湖南万源公司为被申请人，向长沙市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，申请事项为：1、湖南万源公司支付***赔偿金90万元；2、湖南万源公司支付***2017年7、8月工资差额1.5万元；3、湖南万源公司支付***2017年奖金30万元；4、湖南万源公司支付***2000年至2017年股份分红700万元。在仲裁中，湖南万源公司提出反申请请求：1、***向湖南万源公司支付违约金1068541.67元；2、***支付湖南万源公司赔偿金300万元。2018年2月12日，长沙市劳动人事争议仲裁委员会作出长劳人仲案字（2017）第903号《裁决书》，裁决：1、湖南万源公司支付***经济补偿233352元；2、湖南万源公司支付***工资15000元；3、湖南万源公司支付***奖金11666.67元；4、对***的其他仲裁请求不予支持；5、对湖南万源公司的反申请请求不予支持。

另认定，湖南万源公司工作人员在2017年8月22日收到***的机关事业单位养老保险个人账号手册。2017年10月31日，湖南万源公司为***补缴了社保断档款43458.8元，补缴期间为2014年10月至2016年12月。至2017年10月，***的社保都正常缴纳。湖南省人力资源和社会保障厅《关于停办省本级机关事业单位养老保险原改革试点有关业务的通知》载明，自2014年10月1日起实施机关事业单位工作人员养老保险制度改革，因相关配套文件及实施细则尚未出台，通知2015年3月31日前暂停办理2014年10月1日后以下业务……；4月1日后停办所有试点政策经办业务。2017年2月21日，湖南省人力资源和社会保障厅、湖南省财政厅发布《关于湖南省机关事业单位养老保险制度改革原试点工作中有关问题的处理意见》（湘人社发[2017]17号），对参保情况作出了明确规定。湖南万源公司提供的***工资报酬表显示，***自2013年9月1日至12月31日的工资总额42850元，年终奖50505元，合计93355元；2014年度工资总额141010元，年终奖20000元，合计161010元；2015年度工资总额346730元，年终奖20000元，合计366730元；2016年1月1日至2016年8月31日的工资总额212480元。本段期间劳动报酬总额为833575元。2016年9月1日至2016年12月31日的工资总额112150元，年终奖20000元，合计132150元；2017年1月1日至2017年9月8日的工资总额149810元。本段期间劳动报酬总额281960元。***对前述金额予以认可。湖南万源公司提交的《关于印发<公司竞业禁止和保密的规定>的通知》（湘万源发[2014]28号），内容为：公司各部门、各分公司，为了维护公司和全体员工的利益，特制订《公司竞业禁止和保密的规定》，现印发给你们，请遵照执行。落款为2014年11月13日。湖南万源公司的办公系统显示，上述文件发布时间为2014年11月26日。《公司竞业禁止和保密的规定》第三条规定：公司员工不得有下列行为：（一）利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与公司同类的业务；（三）公司员工的配偶、子女、父母成为公司有竞争关系单位的核心成员(包括但不限于担任法定代表人、股东等)。第四条规定，员工有上述情形之一的，一律予以辞退或开除。违反前款规定所得的收入一律归公司所有；给公司造成损失的，必须承担赔偿责任。另湖南万源公司提交的《严重违反职业道德和公司管理规定行为处分规定(试行)》，第三条规定处分种类分为：通报批评、经济处罚、降级、降职、撤职、解聘或辞退。可单独使用，也可合并使用。第四条规定有下列行为之一，应根据本规定给予相应处理。造成经济损失的，由责任人承担全部赔偿责任：（三）利用公司资源，自营或为他人经营与公司相同业务的，给予解聘或辞退处分。第七条规定，本规定由总经理办公会负责解释，自2010年5月1日起执行。湖南万源公司提供证据显示上述文件在湖南万源公司公司的办公系统公布。

还认定，***与李榕于2004年7月6日登记结婚。2005年4月25日，李榕与他人成立世达公司，该公司于2013年2月26日被吊销营业执照。该公司登记的经营范围为：土地规划、设计、评估的咨询；国土资源的调查、评价的咨询；房地产项目策划；计算机技术开发机科技咨询（以上不含专营专控及限制项目、涉及行政许可的凭许可经营）。2005年10月20日，李榕与他人成立师源公司，该公司于2014年1月21日注销。该公司登记的经营范围为：编制土地利用规划、土地开发整理项目可行性研究、土地开发整理项目设计、国土资源与环境调查的咨询、土地登记代理、建设用地审批手续代理、房地产项目策划（不含专营专控及限制项目、涉及行政许可的凭许可经营）。2014年6月30日，李榕与雷海波、雷红梅成立惠升公司，李榕占股40%，认缴出资40万元，并于当日实际出资。2017年7月27日，李榕将其股份转让给靳艳平并退出高级管理人员名单。惠升公司注册地为湖南省长沙市岳麓区银盆岭街道湘许嘉园北栋1607号，其经营范围为：土地规划、矿山规划咨询；国土资源调查、评估；不动产登记代理；工程测量。（涉及许可审批的经营项目，凭许可证或审批文件方可经营）。2016年5月6日，***成立湖南纳川公司，***任法定代表人、执行董事兼总经理，李榕任监事，该公司的经营范围为：农业技术开发服务、咨询、交流服务；园艺作物种植；信息技术咨询服务（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。2016年6月29日，临澧纳川公司成立，该公司经营范围为农业技术开发、咨询、交流服务；园艺作物种植；土地管理服务；信息技术咨询服务（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）；***在该公司成立时为股东（认缴90万元，总股金200万元），2016年8月9日变更后***退出该公司。湖南万源公司的经营范围进行了六次变更：2003年4月16日，经营范围为凭资质等级证从事国有土地和房产价格评估、专业人员培训及咨询服务，变更为凭资质等级证从事国有土地和房产价格评估、探矿权和采矿权评估、专业人员培训及咨询服务。2006年4月12日，经营范围变更为全国范围内从事土地评估业务、国土资源技术咨询服务。2014年6月20日，经营范围变更为全国范围内从事土地评估业务、国土资源技术咨询服务，凭本企业资质证书从事测绘服务。2015年4月16日，经营范围变更为全国范围内从事土地评估业务、国土资源技术咨询服务、土地登记代理，凭本企业资质证书从事测绘服务(依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动)。2017年5月19日，经营范围变更为土地评估咨询服务；房地产估价资产评估服务测绘服务工程测量；不动产测绘地理信息系统工程；固体矿产地质勘查地质灾害危险性评估；房地产中介服务房地产经纪不动产登记代理；土地管理服务(依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动)。2017年11月6日，经营范围变更为房地产估价；资产评估服务；测绘服务；工程测量；不动产测绘；土地评估咨询服务；地理信息系统工程；固体矿产地质勘查；地质灾害危险性评估；房地产中介服务；房地产经纪；不动产登记代理；土地管理服务（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。根据湖南万源公司提供的合同显示就开发区集约评价项目，长沙万源公司于2009年1月13日与湖南澧县经济开发区管理委员会签订《湖南澧县经济开发区土地集约利用评价项目协议书》，项目内容为调查湖南澧县经济开发区内所有土地利用状况，评定园区土地集约利用程度，测算开发区土地集约利用潜力。2010年5月26日，湖南澧县经济开发区与湖南万源评估咨询有限公司签订《湖南澧县经济开发区土地集约利用评价成果更新项目协议书》，项目内容与上述相同。2011年12月，湖南澧县经济开发区管理委员会与长沙万源公司、澧县嘉晖土地评估咨询有限公司签订《湖南澧县经济开发区土地集约利用评价成果更新项目协议书》，项目内容与上述相同。2015年4月20日，湖南澧县经济开发区管理委员会与惠升公司签订《关于开展湖南澧县经济开发区土地集约利用评价》，约定工作主要任务为：1、根据国土资源部《开发区发展方向区划定实施方案》划定开发区发展方向区；2、确定开发区评价类型；3、完成开发区集约利用评价工作。2017年1月9日，湖南澧县经济开发区管理委员会与惠升公司签订《澧县经济开发区土地集约利用评价》。另就土地复垦项目，2017年6月8日，惠升公司与安乡县交通建设投资有限责任公司签订《工程项目土地复垦方案咨询合同》。就土地利用总体规划调整项目，惠升公司于2016年8月25日与安乡县城市建设投资开发有限公司签订《土地利用总体规划调整咨询合同》；2017年6月12日，惠升公司与安乡县交通建设投资有限责任公司签订《土地利用总体规划调整咨询合同》。双方还签订了《委托合同书》，就S231安乡黄山头至出口洲公路夹夹至出口洲段改建工程项目涉及安乡县安福乡、安疑乡、安丰乡土地利用总体规划调整方案编制工作进行委托。上述项目内容与湖南万源公司提供合同从事相关项目相同。根据长沙市岳麓区国家税务局提供的《惠升公司在岳麓区国家税务局的开票情况》显示，2016年9月至2018年1月惠升公司共有5次开票记录。购方企业名称为：安乡县城市建设投资开发有限责任公司、湖南澧县经济开发区管委会、安乡县交通建设投资有限责任公司。根据湖南省地方税务局征管和科技发展处提供的资料显示，“金税三期”系统中查询到湖南纳川公司代扣代缴***2016年5月至2017年12月个人所得税-工资薪金所得。惠升公司2015年总收入325100元，2016年总收入113543.69元；2017年总收入257281.55元。湖南万源土地规划咨询有限公司原名长沙万源土地规划咨询有限公司，2015年11月19日名称变更。湖南万源公司和湖南万源土地规划咨询有限公司、湖南万源拍卖有限公司、湖南万源矿业权评估咨询有限公司、湖南万源房地产评估有限公司、湖南汇微投资有限公司、长沙微汇网络科技有限公司共同出具情况说明，主要内容为湖南万源公司与上述公司系关联企业，公司在人、财、物、事统一管理调配，实行统一的管理制度，员工劳动合同均签在湖南万源公司名下。根据工商登记显示，上述公司的股东、主要管理人员高度重合。

一审法院认为：***与湖南万源公司之间签订的两份劳动合同均约定了竞业限制条款，明确了对***进行竞业限制的义务，同时，湖南万源公司内部关于公司竞业禁止和保密的相关规定不违反法律法规，符合法定形式，对***具有约束力。***配偶李榕持股的惠升公司也与湖南万源公司形成了直接的业务竞争关系。因此，***的上述行为明显违反了劳动合同和公司规章制度的相关规定，可以认定***违反了竞业限制的义务。一、关于支付经济补偿问题。湖南万源公司在发现***存在违反公司规定，从事竞业禁止的行为后，依据公司内部管理章程对***作出调岗调薪的处理，符合法律法规规定。***在此情况下主张湖南万源公司未及时为其缴纳社保，并以此为由提出解除劳动合同并要求湖南万源公司支付经济补偿金不具有正当性，法院依法不予支持。二、关于差额工资和年终奖的问题。湖南万源公司以***违反竞业禁止义务为由对其进行调岗调薪的处理，是按照公司制度进行的，并且是合法合规的公司内部管理行为。关于年终奖问题，原仲裁已认定2017年度奖金发放没有依据，故湖南万源公司无需向***支付差额工资和奖金。三、关于湖南万源公司主张的违约金和赔偿金问题。根据双方的劳动合同约定，***因违反了竞业限制义务，应当向湖南万源公司支付相当于违约期间在职报酬总额的违约金。根据***的工资表显示，2013年9月1日至2016年8月31日，***的工资报酬总额为833575元，因此该期间的违约金为833575元。2016年9月1日至2019年8月31日2016年9月1日至2019年8月31日的《劳动合同书》约定，***不得违反竞业限制义务，“如有违反，***愿意按照当年月平均收入的10倍标准向湖南万源公司支付违约金，对湖南万源公司造成的经济损失大于违约金的，按实际金额进行赔偿。”从2016年9月1日至双方解除劳动合同的2017年9月8日止，***的总收入为281960元，月平均工资为23496.67元，故***在该期间的违约金为234966.7元（23496.67元*10）。综上，***应当向湖南万源公司支付违约金1068541.7元（833575元+234966.7元），湖南万源公司主张的1068541.67元没有超出上述标准，本院依法予以支持。对于损失部分，湖南万源公司提供的证据不足以证明其实际损失总额，故法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第三十七条、第三十八条、第四十六条，《中华人民共和国公司法》第一百四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、湖南万源公司无须向***支付经济补偿233352元、工资15000元、奖金11666.67元；二、***于判决生效之日起10日内向湖南万源公司支付违约金1068541.67元；三、驳回湖南万源公司的其他诉讼请求。

湖南万源公司向本院提交了如下证据：

证据1、（2018）湘0102民初5099号民事判决书，拟证明***在湖南万源公司任职期间先后通过自己或者其配偶参股或成立多家与湖南万源公司及其关联公司业务相同或类似的公司，存在竞业禁止的行为，违反了法律、公司规章制度的规定和劳动合同中关于竞业禁止的约定。

证据2、投标文件、年检申报材料、湖南建业管理咨询有限公司证明及标书，拟证明***与湖南万源公司在2010年-2016年期间均签订了劳动合同，所签订劳动合同中均约定了竞业禁止义务。

证据3、劳动合同书（2013年-2016年、2016年-2019年），拟证明在续签2016年-2019年的劳动合同中同样约定竞业禁止义务及违约金支付方式。

证据4、公司股权退出管理办法及公证书，拟证明长沙万源公司与湖南万源公司是关联公司。

证据5、湖南省社保保险管理服务局会议纪要，拟证明2014年10月机关事业单位养老保险断档办法于2017年11月13日才经省社保局下文确定。

***对上述证据质证如下：对证据1的真实性认可，合法性、关联性、证明目的有异议，该份判决为一审判决，且湖南万源公司已经上诉，故该判决书认定事实属于待定事实，不能达到其证明目的。对证据2中的投标文件、年检申报材料的真实性、合法性有异议，该两份证据系从湖南万源公司调取，不是权威部门调取，存在被篡改的可能性，其中所附劳动合同均为复印件，无法证明其真实性。对湖南建业管理咨询有限公司证明及标书的三性有异议，湖南建业管理咨询有限公司股东周季平与湖南万源公司董事长存在私人关系，其证明不具有真实性。对证据3的真实性、合法性不予认可，均未提交原件。证据4与本案无任何关联，不予质证。对证据5的真实性、合法性无异议，关联性有异议，通过与社保局沟通2017年2月份即可进行社保补缴，不能达到证明目的，与本案无关联。

本院对上述证据认证如下：证据1是一审判决书，且当事人一方已经提起上诉，属于未生效的法律文书，不能作为认定本案事实的依据，本院不予采信。证据2系湖南万源公司单方制作的文件材料，且其中的劳动合同书为复印件，不能达到其证明目的。证据3虽是复印件，但其原件已经一审法院审核，本院予以采信。证据4、5符合证据的三性，本院予以采信。

***为证明其主张，向本院提交了如下证据：

证据1、***与赵阳的微信聊天记录截图，拟证明***于2017年6月20日才收到2016年-2019年的劳动合同文本。

证据2、湖南纳川公司财务报表，拟证明湖南纳川公司并未实际经营，仅支出少量管理费用用于维系公司存续。

证据3、湖南省土地协会2007年度土地规划年检结果的公告，拟证明师源公司在2007年度年检合格，其取得资质时间早于2007年。而湖南万源公司2007年度新取得甲级资质，明显晚于师源公司，两公司不存在竞争。

证据4、银行流水，拟证明***2017年7月1日至2017年8月8日应付工资为23496.67+23496.67÷21.75×6=29978.5元，湖南万源公司已经支付11750.59元，还差18227元，因仲裁已裁定为15000元，故仅主张15000元。

证据5、***与公司人事陈长平短信聊天记录，拟证明***在公司告知后，及时移交了个人手册，不存在迟迟不移交的情况。

证据6、***手机拍照截图，拟证明2017年6月19日***才拿到未盖章的劳动合同，签订时间明显在此之后。

湖南万源公司对上述证据质证如下：证据1、2不属于新证据。证据1不符合证据形式，无法核实证据的真实性、合法性，同时赵阳系***在公司任副总期间聘请的没有律师资格证的法律顾问，赵阳与***有利害关系，两人之间形成的证据不具备法律效力，且证据1不具有连贯性，存在人为删减的可能。对证据2的真实性、合法性没有异议，关联性有异议，单凭湖南纳川公司的财务报表不能达到其证明目的。财务报表无法核实真实性，没有任何公司盖章。对证据3的关联性与证明目的不予认可，该证据不能证明两家公司拥有相关资质的先后时间，不能达到证明目的。对证据4的真实性合法性无异议，关联性有异议，***因违反竞业禁止的相关规定，公司对他作出降职降薪处理，在降薪之后所发工资已足额，该证明不能达到证明目的。对证据5的真实性、合法性无异议，关联性有异议，公司并非第一次告知***需要上交手册，之前多次电话联系***，均未取得他的电话沟通，导致公司无法为其缴纳社保，该证据是后期与***取得联系后再次要求其提供社保手册的证明。对证据6的三性不予认可，只是合同条款的拍照，无头无尾，并且是空白合同，不能证明签订的时间。

本院对***提交的上述证据认证如下：证据1、6真实性无法确认，且无法达到其证明目的，本院不予采信；证据2、3、4不能达到其证明目的，本院不予采信；证据5符合证据的真实性、合法性和关联性，本院予以采信。

本院二审查明的事实：一、本案双方对2016年9月1日至2019年8月31日的劳动合同书的签订时间存在分歧，湖南万源公司主张该合同签订时间是2013年9月1日，落款时间写成了2016年9月1日是湖南万源公司工作人员操作失误造成的。对此，湖南万源公司申请对该合同的形成时间进行司法鉴定，后又主动撤回司法鉴定申请。***主张该合同是2017年初补签的，但未提交充分有效的证据证明。2016年9月1日至2019年8月31日的劳动合同书没有签落款时间，***主张是2017年6月20日补签，但未提交充分有效的证据证明。二、因国家政策调整，自2014年10月1日起实施机关事业单位工作人员养老保险制度改革，机关事业单位养老保险暂停缴纳，湖南万源公司因此暂停为***缴纳社会保险。2017年2月政策放开后，湖南万源公司于10月31日为其办理了补缴手续。

本院对一审法院认定的其他事实予以确认。

本院认为，根据本案案情及双方当事人发表的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、***是否违反了竞业禁止的义务；二、***应否向湖南万源公司承担支付违约金的责任和赔偿损失的责任；三、湖南万源公司应否支付***工资和奖金；四、湖南万源公司应否支付***经济补偿金。现分述如下：

关于焦点一。经审查，第一，湖南万源公司于2014年11月26日在公司办公系统公开发布了《公司竞业禁止和保密的规定》。《公司竞业禁止和保密的规定》第三条规定：公司员工不得有下列行为：（一）利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与公司同类的业务；（三）公司员工的配偶、子女、父母成为公司有竞争关系单位的核心成员(包括但不限于担任法定代表人、股东等)。第四条规定：员工有上述情形之一的，一律予以辞退或开除。违反前款规定所得的收入一律归公司所有；给公司造成损失的，必须承担赔偿责任。***与湖南万源公司所签2013年9月1日起至2016年8月31日止的《劳动合同书》约定：***在职期间不得同时在与本公司经营相似的公司、企业、团体以及与本公司有业务关系的各机构兼职或为相应的经营者提供服务。如有违反，可根据公司规章制度，给予纪律处分，直至解除本合同，并且***须向湖南万源公司赔偿一切损失并支付相当于违约期间在职报酬总额的违约金。双方所签2016年9月1日至2019年8月31日的《劳动合同书》亦约定：***承诺并保证愿意在在职期间依据国家或湖南万源公司相关规定承担竞业禁止的义务，不到与本单位从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位兼职或任职，或者自己开办或参股或变相参股从事同类业务的公司。如有违反，***愿意按照当年月平均收入的10倍标准向湖南万源公司支付违约金，对湖南万源公司造成的经济损失大于违约金的，按实际金额进行赔偿。第二，***分别于2016年5月6日、2016年6月29日投资成立的湖南纳川公司和临澧纳川公司的经营范围为：农业技术开发等、土地管理服务、信息技术咨询服务。而湖南万源公司在2017年5月19日前的经营范围为：全国范围内从事土地评估业务、国土资源技术咨询服务、土地登记代理，凭本企业资质证书从事测绘服务(依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动)。由此，湖南纳川公司、临澧纳川公司与湖南万源公司不存在竞业情形。湖南万源公司2017年5月19日变更经营范围后，在土地管理服务这个经营项目上与湖南纳川农业开发有限公司和临澧纳川农业开发有限公司发生了重合，不能证明***投资成立这两家公司违反了竞业禁止的义务。第三，***配偶李榕参股的世达公司已于2013年2月吊销营业执照，参股的师源公司也于2014年1月注销。而湖南万源公司发布《公司竞业禁止和保密的规定》的时间为2014年11月26日，《公司竞业禁止和保密的规定》发布后才对***产生约束力。故***不因其配偶参股世达公司和师源公司而违反竞业禁止的义务。第四，2014年6月30日，***的配偶李榕与他人投资成立惠升公司，该公司的经营范围为：土地规划、矿山规划咨询；国土资源调查、评估；不动产登记代理；工程测量。湖南万源公司同期的经营范围为：从事土地评估业务、国土资源技术咨服务，凭本企业资质证书从事测绘服务。且惠升公司与湖南澧县经济开发区管理委员会签订了《关于开展湖南澧县经济开发区土地集约利用评价合同》、《澧县经济开发区土地集约利用评价合同》；就土地复垦项目，惠升公司与安乡县交通建设投资有限责任公司签订《工程项目土地复垦方案咨询合同》；就土地利用总体规划调整项目，惠升公司与安乡县城市建设投资开发有限公司签订《土地利用总体规划调整咨询合同》。综上，惠升公司与湖南万源公司形成了直接的业务竞争关系，且实际上实施了与湖南万源公司及其关联公司存在同业竞争的业务。根据《公司竞业禁止和保密的规定》的相关规定及双方所签《劳动合同书》的约定，***因其配偶参股的惠升公司与湖南万源公司存在竞业关系而违反了竞业禁止的义务。

关于焦点二。经审查，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。本案中，湖南万源公司与***在两份劳动合同书中均有***违反竞业禁止义务承担违约金的约定。两份劳动合同书系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，两份劳动合同自成立时生效，双方均应受劳动合同的约束。湖南万源公司主张2013年9月1日起至2016年8月31日止的《劳动合同书》的实际签订时间为2013年9月1日，落款时间写成了2016年9月1日是湖南万源公司工作人员操作失误造成的。对此，湖南万源公司向本院申请对该合同的形成时间进行司法鉴定，后又主动撤回鉴定申请，湖南万源公司应承担举证不能的法律后果，故一审法院根据该《劳动合同书》上的落款时间认定合同书的签订时间为2016年9月1日并无不当，本院予以确认。***主张2016年9月1日起至2019年8月31日止的《劳动合同书》的实际签订时间是2017年6月20日，但未向法院提交充分有效的证据证明，一审法院根据合同的起始时间认定该合同的签订时间为2016年9月1日并无不当，本院亦予以确认。故湖南万源公司依据上述两份劳动合同要求***承担支付违约金的责任应从劳动合同书签订生效之日即2016年9月1日起计算。从2016年9月1日至双方解除劳动合同的2017年9月8日止，***的总收入为281960元，月平均工资为23496.67元，根据2016年9月1日至2019年8月31日的《劳动合同书》的约定，***应向湖南万源公司支付的违约金为234966.7元（23496.67元×10）。湖南万源公司主张的违约金1068541.67元超出上述标准的部分，本院不予支持。一审法院自2013年9月1日起计算***的违约金欠妥，本院予以纠正。

关于湖南万源公司主张的损失赔偿一项，湖南万源公司主张***配偶参股的惠升公司实施了大量与湖南万源公司相同的业务，湖南万源公司提交了惠升公司对外签订的六份与湖南万源公司同类业务的合同，该六份合同的总金额为562100元，湖南万源公司据此要求***赔偿损失562100元。首先，在***持有异议的情况下，上述证据并不足以证明损失的实际发生情况。其次，在法院已判令***支付违反竞业禁止义务的违约金的情况下，湖南万源公司另行主张赔偿金，会使劳动者对同一违约行为承担双重负担，于劳动者而言显失公平。因此，本院对湖南万源公司主张的损失赔偿一项不予支持。

关于焦点三。经审查，湖南万源公司以***违反竞业禁止义务为由对其进行调岗调薪的处理，是按照公司公布的规章制度进行的，是合法合规的公司内部管理行为。***要求按调岗前的工资标准补发工资缺乏事实和法律依据，本院不予支持。***上诉主张湖南万源公司向其支付2017年终奖16000元，但未提交充分有效的证据证明，本院亦不予支持。

关于焦点四。经审查，因国家政策调整，自2014年10月1日起实施机关事业单位工作人员养老保险制度改革，机关事业单位养老保险暂停缴纳，湖南万源公司因此暂停为***缴纳社会保险。2017年2月政策放开后，湖南万源公司于10月31日为其办理了补缴手续。由此，湖南万源公司延迟为***缴纳社会保险费系因政策原因导致，并非故意拖延。结合上述焦点三的分析，***以湖南万源公司对其降职降薪及未依法缴纳社会保险费为由解除劳动关系，理由不正当，故***要求湖南万源公司支付经济补偿金缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持并无不当，本院予以维持。

综上所述，湖南万源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；***的部分上诉请求成立，本院予以部分支持。一审判决部分事实认定不清，适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）之规定，判决如下：

一、维持湖南省长沙市芙蓉区人民法院作出的（2018）湘0102民初2949号民事判决第一、三项，即：一、湖南万源土地房地产评估测绘有限公司无须向***支付经济补偿233352元、工资15000元、奖金11666.67元；三、驳回湖南万源土地房地产评估测绘有限公司的其他诉讼请求。

二、变更湖南省长沙市芙蓉区人民法院作出的（2018）湘0102民初2949号民事判决第二项为：***于本判决生效之日起10日内向湖南万源土地房地产评估测绘有限公司支付违约金234966.7元。

本案一审受理费10元，二审案件受理费10元，共计20元，由***承担10元，湖南万源土地房地产评估测绘有限公司10元。

本判决为终审判决。

审判长　　李祖湖

审判员　　王红兰

审判员　　黄红萍

二〇一九年六月二十四日

书记员　　周　荣

附该案适用法律条文：

《中华人民共和国合同法》

第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;

(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;

(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判;

(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。

一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。