某某、怀宁县高河建筑安装有限责任公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

安徽省池州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）皖17民再18号

上诉人（再审第三人、一审第三人）：***，男，1964年5月28日出生，汉族，住安徽省铜陵市铜官山区。

委托诉讼代理人：汪元胜，铜陵市铜官区东郊办事处法律服务所法律工作者。

被上诉人（再审申诉人、一审被告）：怀宁县高河建筑安装有限责任公司，住所地安徽省安庆市怀宁县高河镇新安路101号，统一社会信用代码913408221538656113。

法定代表人：张桂华，该公司总经理。

被上诉人（再审申诉人、一审被告）：池州高河建筑安装工程有限公司，住所地安徽省江南产业集中区梅龙街道，统一社会信用代码91341700680833339Y。

法定代表人：张旭东，该公司董事兼总经理。

上诉两被上诉人共同委托诉讼代理人：李燃，安徽通晓律师事务所律师。

再审被申诉人（一审原告）：铜陵县城东金汇钢构有限责任公司，住所地安徽省铜陵市城关镇城东村，统一社会信用代码91340721713973558B。

法定代表人：王来田，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：马盛，该公司职员。

再审被申诉人（一审被告）：安徽金源环保科技有限公司，住所地安徽省江南产业集中区，统一社会信用代码913417005986724177。

诉讼代表人：安徽始信律师事务所，安徽金源环保科技有限公司管理人。

委托诉讼代理人：卞惠珺，安徽始信律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人怀宁县高河建筑安装有限责任公司（以下简称怀宁高河公司）、池州高河建筑安装工程有限公司（以下简称池州高河公司）、再审被申诉人铜陵县城东金汇钢构有限责任公司（以下简称铜陵金汇公司）、安徽金源环保科技有限公司（以下简称金源环保公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服池州市贵池区人民法院（2020）皖1702民再2号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人***及其委托诉讼代理人汪元胜、被上诉人怀宁高河公司及池州高河公司共同委托诉讼代理人李燃到庭参加诉讼，再审被申诉人铜陵金汇公司、金源环保公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、依法撤销（2020）皖1702民再2号民事判决第一、二项，改判维持（2016）皖1702民初4140号民事判决；2、本案上诉费用由怀宁高河公司、池州高河公司负担。事实与理由：1、包干合同中注明了以“项目报价内容包干”，并明确了不含气楼、采光顶及增加的辅助项目内容的相关事实，然一审法院不顾案涉工程项目双方的明确约定，将所谓未完工程漏项认定为系***应施工部分，属认定事实错误，且显失公平；2、另案形成的《工程造价鉴定意见书》不能作为本案定案依据。首先，***不是另案当事人，对鉴定机构的选择、鉴材的确定以及现场勘验等环节均未参与；其次，另案鉴定内容仅一项钢结构涉及本案，且另案鉴定内容系发包方与总承包方（即大合同关系）就整体工程造价进行的鉴定，而本案只是分包合同关系，工程内容仅为钢结构厂房部分（项目报价内容包干）的施工。一审法院以该《工程造价鉴定意见书》作为新的且唯一的证据，径直判决***承担583299.57元的责任，于法无据，属事实认定和法律适用双向错误。综上，请求二审法院依法改判。

怀宁高河公司、池州高河公司辨称，一审认定事实清楚，判决依据充分，程序合法，依法应予维持，请求二审法院驳回***的全部上诉请求。

铜陵金汇公司答辩，1、按照行业惯例，除非业主方明确要求不施工，一审扣除的采光顶（已做骨架）、成品气楼等共计583299.57元涉及的工程项目属于钢结构施工范围，且本案系包干方式，上述工程项目更属于钢结构施工范围，但不排除业主方与施工方另有口头协议对相关施工内容予以变更；本案中，***未按行业习惯全部完成施工内容；2、总包合同案中的工程造价意见书不应在本案中适用，如需确定1#钢结构厂房未施工范围，应在本案中单独进行鉴定。

金源环保公司未发表答辩意见。

铜陵金汇公司在再审中向一审法院起诉请求：1、怀宁高河公司、池州高河公司及金源环保公司立即支付工程款285万元，并支付违约金（从2014年1月26日起按照同期银行贷款利率四倍标准计算至付清之日止）；2、本案诉讼费用由怀宁高河公司、池州高河公司及金源环保公司负担。

***在再审中向一审法院提出独立诉讼请求：1、请求依法确认本诉中各公司争议的标的（除543500元及相应的违约金外）为***所有并判决怀宁高河公司、池州高河公司及金源环保公司给付工程款于***；2、本案诉讼费用由本诉中的各公司负担。

一审法院再审查明事实：2012年11月28日，怀宁高河公司与金源环保公司签订《建设工程施工合同》，由怀宁高河公司承建“金源环保公司办公楼、1#、4#厂房”工程，工程价款为2100万元，并就工程承包范围、合同工期、违约责任等进行了约定，合同落款处由怀宁高河公司与金源环保公司盖章确认。同日，怀宁高河公司与金源环保公司再次签订补充协议，双方就合同价款及支付方式等作了补充约定，协议落款处由双方盖章确认。

2013年1月26日，***借用铜陵金汇公司（乙方）的资质与池州高河公司（甲方）签订《钢结构工程承包合同》，由铜陵金汇公司承包“金源环保公司1#钢结构厂房”工程，工程承包范围为“钢结构制作与安装工程（不含基础及土建施工）”，工期为“在施工现场能满足主钢结构工程进场安装时算起，施工工期为100天有效工作日（以甲方批准的开工报告工期为准）”，工程价格为包干价560万元，双方还就工程款支付进度、双方权利义务、违约责任等进行了约定，合同落款处由双方盖章确认，***亦在合同上签字确认。

2013年3月23日，铜陵金汇公司（甲方）与***（乙方）签订《工程承包施工协议》，由***对“金源环保公司1#钢结构厂房”工程进行施工，合同价款为“约560万元（含主材、辅材的采购、制作、安装及各种验收）全权承包，自负盈亏”，结算方式为“该工程建设资金由乙方自筹自支，自负盈亏，甲方不承担任何费用；甲方按照双方的商定收取乙方工程管理费1%约56000元，另甲方暂收乙方安全、质量及资料保证金1%约56000元，此两项费用在协议签订时一次性缴清。保证金待工程竣工验收合格后，若符合各方面要求，即无息退还；若有不符合要求，甲方有权将从保证金中予以处罚；乙方在建设单位所收取结算的工程款必须进入甲方指定账户，然后乙方再经甲方批准同意进行工程款的分配支付使用，所使用资金必须用于该工程项目，同时也必须符合甲方与建设单位所签订工程合同的要求”，协议落款处由铜陵金汇公司盖章和***签字确认。

2013年3月28日，铜陵金汇公司（乙方）与***（甲方）签订《钢构产品加工承揽合同》，由***委托铜陵金汇公司加工制作“图纸内包含的钢结构部分，注意：主钢构，行车梁”，合同暂定价为222万元，双方还就货款支付方式、双方权利义务、违约责任等进行了约定，合同落款处由铜陵金汇公司与安徽皖美广告装饰有限责任公司盖章及***签字确认。***系安徽皖美广告装饰有限责任公司法定代表人。

2013年7月23日，池州高河公司与铜陵金汇公司出具《钢结构预拼装工程报验申报表》，请求予以审查和验收。

2013年8月31日，作为怀宁高河公司签订总承包合同的委托代理人汪习恩与铜陵金汇公司签订《关于金源环保公司1#厂房钢结构工程进度及付款的协调书（补充协议）》，双方就工程进度及付款、违约责任等进行了约定，协议落款处由汪习恩签字、铜陵金汇公司盖章确认，***作为铜陵金汇公司项目负责人签字确认。

2013年10月6日，池州高河公司与铜陵金汇公司出具《单层钢构件安装工程报验申报表》，请求予以审查和验收。

2013年10月24日，金源环保公司向池州高河公司发《金源环保1#钢结构厂房安装质量问题通知》，告知池州高河公司工程存在质量问题。

2014年1月15日，“金源环保公司1#厂房”工程完成竣工验收及备案登记。

2014年1月29日，***与汪习恩就工程款等问题进行洽谈并制作《会议纪要》，约定“1、同意由金源环保直支付钢结构单位工程款（含民工工资）20万.贰拾万元至王军账户。2、钢结构施工单位保证年后2月12号开工，结束时间壹个月。如有违约，钢构单位承担（20万）贰拾万的违约金，同意由从我公司工程款中扣除。3、如业主合同款不能如期支付，同样支付20万.贰拾万元违约金给钢构施工单位，并有权拒绝施工”，落款处由***与汪习恩签字确认。

2014年4月16日，金源环保公司向池州高河公司发函，内容为“根据你司与我司签订的相关合同与协议，现我司同意将金源环保公司一期工程（1#、4#厂房、办公楼工程），除钢结构工程外的土建尾款，今后按合同付款时，将钱汇致你司银行账户，工期延误与你司无关。钢结构工程款结算、质量与你司无关”。

2015年9月29日，金源环保公司与池州高河公司签订《金源环保一期工程若干问题谅解合作协议书》，双方就工程决算、付款方式、违约责任等进行了约定，但支付的款项不包括钢结构工程款，协议落款处由金源环保公司与池州高河公司盖章确认。

2016年7月16日，池州市贵池区人民法院作出（2015）贵民二初字第01652号民事裁定书，准予铜陵金汇公司、***撤回对池州高河公司的起诉。

2016年8月3日，铜陵金汇公司再次起诉至法院要求怀宁高河公司、池州高河公司及金源环保公司支付工程款，***要求作为有独立请求权的第三人参与诉讼。怀宁高河公司、池州高河公司于2016年5月30日就“金源环保公司办公楼、1#、4#厂房”工程款起诉金源环保公司，池州市贵池区人民法院作出（2016）皖1702民初4083号民事判决书，判决金源环保公司向怀宁高河公司、池州高河公司支付工程款8476544元及逾期付款利息。同时，池州高河公司系怀宁高河公司在池州设立的独资子公司，主要负责涉案工程具体施工。

一审法院再审另查明事实：依据安徽省池州市中级人民法院（2017）皖17民终203号民事判决中已确定作为定案依据的安徽辰宇建设工程项目管理有限公司的案涉工程《工程造价鉴定意见书》，本案实际施工人第三人***未完工的1#厂房采光顶（已做骨架）、成品气楼、女儿墙内侧压型钢板墙板、屋面泛水包边（均属钢结构部分）总造价为583299.57元。案涉工程怀宁高河公司、池州高河公司已支付的工程款为275万元。

一审法院再审期间，铜陵金汇公司撤回对金源环保公司的起诉，一审法院予以准许。

一审法院再审认为，本案再审的争议焦点为：1、原审实际施工人第三人***未完工的1#钢结构厂房采光顶、成品气楼、女儿墙内侧压型钢板墙板、屋面泛水包边等项目工程造价是否应在应付工程款中予以扣减；2、铜陵金汇公司关于违约金的诉请能否成立；3、工程款支付主体应如何确定；4、工程款权利主体应如何确定；5、怀宁高河公司、池州高河公司辩称的管理费是否应在工程款中扣减。

关于焦点1、依照建设工程施工领域的行业习惯、交易习惯，一般在包干合同中要求以图纸所示内容为工程项目内容标准的，除非在合同正文中另有明确约定，且不违反法律法规、公序良俗情况下方可变更。本案中，案涉合同工程总造价为包干价560万元（图纸及报价项目内容）。合同图纸中明确含有采光顶、成品气楼、女儿墙内侧压型钢板墙板、屋面泛水包边等项目，故***未完工的1#钢结构厂房上述项目工程造价应在应付工程款中予以扣减，尚欠工程款确定为2266700.43元（2850000元-583299.57元）；

关于焦点2、案涉《钢结构工程承包合同》系无建筑施工资质的第三人***借用铜陵金汇公司（乙方）的资质与池州高河公司（甲方）签订，系无效合同。铜陵金汇公司关于违约金的诉请不能成立；

关于焦点3、本案金源环保公司办公楼、1#厂房、4#厂房项目工程系怀宁高河公司签约承建，后交由其全资子公司池州高河公司具体负责施工，业经生效法律文书确认怀宁高河公司、池州高河公司共同对发包方享有工程款，故怀宁高河公司、池州高河公司在案涉项目工程上属于主体混同，对于合同权利义务共同享有和承担。故本案工程款支付主体为怀宁高河公司、池州高河公司；

关于焦点4、案涉工程实际施工人为***，虽案涉《钢结构工程承包合同》合同无效，由于***依约完成大部分项目的施工，且施工项目经竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，***请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。故本案工程款权利主体为***，***在诉请中确认应支付给铜陵金汇公司的案涉工程钢结构货款、挂靠费、检测费、工程资料费合计543500元（依据***与铜陵金汇公司签订的钢构产品加工承揽合同）可由怀宁高河公司、池州高河公司直接支付给铜陵金汇公司。

关于焦点5，因案涉《钢结构工程承包合同》系无效合同，怀宁高河公司、池州高河公司收取管理费于法无据。

综上所述，经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条之规定，判决：一、撤销安徽省池州市贵池区人民法院（2016）皖1702民初4140号民事判决；二、怀宁县高河建筑安装有限责任公司、池州高河建筑安装工程有限公司于判决生效之日起十日内向***支付工程款1723200.43元；三、怀宁县高河建筑安装有限责任公司、池州高河建筑安装工程有限公司于判决生效之日起十日内向铜陵县城东金汇钢构有限责任公司支付工程款543500元；四、驳回铜陵县城东金汇钢构有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费铜陵县城东金汇钢构有限责任公司已预交29600元，***已预交4617.5元，计34217.5元，由怀宁县高河建筑安装有限责任公司、池州高河建筑安装工程有限公司共同负担。

再审二审中，***向本院提交五组证据：

证据一，2013年10月29日拍摄的照片一张，拟证明采光顶已施工完成，不存在漏项问题；

证据二，1、原设计图一张（图号：建施-03），拟证明合同报价中不含气楼的原因；2、2013年5月9日拍摄的彩照三张，系专业厂家提供的图纸，拟证明骨架系按图纸施工，泛水包边在成品气楼里，是一个项目；3、图纸四张，拟证明***按照图纸标准施工，且骨架已完工的事实；4、图纸一张，拟进一步证明骨架已完工的事实；5、2020年9月18日现场拍摄的照片一张，拟证明气楼已被改造的现状；该组证据可共同证明成品气楼不包括在560万元包干价中的事实；

证据三，图片复印件二张，拟证明女儿墙项目已经完工；

证据四，材料款付款明细表一份及汇款单、电子银行回单、记账凭证等复印件十一张，拟证明案涉采光顶已实际施工完成的事实；

证据五，汇总表复印件共七页，拟证明***已支付案涉采光顶材料款17463.6元，从而进一步证明该工程已实际完成的事实；另证明女儿墙材料款已付并完工的事实。

怀宁高河公司、池州高河公司质证认为:证据一、二、三均不是新证据，不能证明与本案有关联性，对证据二、证据三真实性亦存有异议；证据四不能证明采光顶系***施工，证据五为***单方制作，对证据四、证据五的真实性、关联性及证明目的均持异议。

铜陵金汇公司质证意见：证据一、证据五可证实采光顶已做完；对证据二的证明目的不予认可；不清楚女儿墙是否完成；证据四中的转账记录不足以证明采光顶已做。

金源环保公司未发表质证意见。

本院认为，证据一、证据四不属于新证据，不能证明采光顶已施工完成的事实；证据二中的图纸、照片等并不足以证明成品气楼不包括在560万元包干价中；仅凭证据三中的图纸不能证明女儿墙项目已完工；证据五中的汇总表亦达不到女儿墙已完工且采光顶工程已实际完成的证明目的。综上，本院对***在二审中提交的五组证据的相关证明目的不予认可。

怀宁高河公司、池州高河公司、铜陵金汇公司及金源环保公司在再审二审中未提交新证据。

再审二审查明事实与一审再审查明事实一致，对一审再审查明的事实，本院予以确认。

本院认为，本案争议焦点有两点：1、另案中已作为定案依据的安徽辰宇建设工程项目管理有限公司皖辰宇鉴字[2018]01号《工程造价鉴定意见书》（以下简称辰宇公司[2018]01号《工程造价鉴定意见书》）能否在本案中作为证据使用并作为本案定案依据；2、一审再审认定的未完工的1#厂房采光顶（已做骨架）、成品气楼、女儿墙内侧压型钢板墙板、屋面泛水包边（均属钢结构部分）总造价共计583299.57元的工程项目是否属于本案中***应施工的范围；如属于***应施工的范围，***是否实际施工完成。

关于争议焦点1，本案实质系各方当事人就金源环保公司1#钢结构厂房工程施工所产生的争议。辰宇公司[2018]01号《工程造价鉴定意见书》系本院在（2017）皖17民终203号一案中依法委托鉴定机构对金源环保公司办公楼、1#厂房、4#厂房相关争议部分及无争议部分工程造价所作出的鉴定意见，该鉴定意见载明的相关事实已经本院（2017）皖17民终203号民事生效判决确认、采纳，并据此作出相应判决，***在本案再审一、二程序中均未能提供充足的相反证据推翻上述鉴定意见所载明的相关事实；同时，该鉴定意见于2018年3月19日作出，系池州市贵池区人民法院（2016）皖1702民初4140号民事判决作出后所产生的新证据；故一审法院将辰宇公司[2018]01号《工程造价鉴定意见书》在本案再审一审中作为证据使用并作为定案依据并无不当。

关于争议焦点2，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”本案中，各方当事人提交的2013年1月26日铜陵金汇公司与池州高河公司签订的《钢结构工程承包合同》（***亦签字）、2013年3月23日铜陵金汇公司与***签订的《工程承包施工协议》、钢结构施工图纸及其他相关证据可证实，本案中的1#钢结构厂房工程为包干价560万元，施工范围为图纸及报价项目内容、不含基础及土建施工；合同图纸中亦明确施工内容含采光顶、成品气楼、女儿墙内侧压型钢板墙板、屋面泛水包边等工程项目。合同设计图纸具有行业法律、法规规定效力，不应随意更改，即使更改，也应在各方当事人协商一致的情况下，提请设计单位依法修改，***未提供充足有效证据证明1#钢结构厂房中的采光顶、成品气楼、女儿墙内侧压型钢板墙板、屋面泛水包边不应由其在本案中施工并完成，故应承担不利法律后果。一审法院再审依据辰宇公司[2018]01号《工程造价鉴定意见书》及查明的相关事实，认定***未完工的1#钢结构厂房采光顶（已做骨架）、成品气楼、女儿墙内侧压型钢板墙板、屋面泛水包边（均属钢结构部分）总造价为583299.57元并予以扣减，确定尚欠工程款为2266700.43元（2850000元-583299.57元）有事实及法律依据。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9633元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　陈　 广　 明

审 判 员　徐　 学　 明

审 判 员　向　　　　奚

二〇二一年三月十五日

法官助理　吴　 玲　 玲

书 记 员　查妙甜（代）