北京众汇红阳文化传播有限公司、廊坊市天星测绘有限公司合同纠纷二审民事判决书

北京市第三中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）京03民终401号

上诉人（原审被告、反诉原告）：北京众汇红阳文化传播有限公司，住所地北京市朝阳区北辰西路8号院2号楼A1551。

法定代表人：叶琳，董事长。

委托诉讼代理人：张良杰，北京市大都律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张威，男，1978年11月10日出生。

上诉人（原审原告、反诉被告）：廊坊市天星测绘有限公司，住所地河北省廊坊市广阳区光明东道16号。

法定代表人：臧艳苓，经理。

委托诉讼代理人：刘剑，北京市兰台律师事务所律师。

委托诉讼代理人：余忠文，北京市兰台律师事务所律师。

上诉人北京众汇红阳文化传播有限公司(以下简称众汇红阳公司)与上诉人廊坊市天星测绘有限公司（以下简称天星公司）因合同纠纷一案，均不服北京市朝阳区人民法院（2015）朝民（商）初字第61554号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人众汇红阳公司的法定代表人叶琳，委托诉讼代理人张良杰、张威，上诉人天星公司的委托诉讼代理人刘剑、余忠文到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

众汇红阳公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项、第三项、第四项和第六项；二、判决天星公司向众汇红阳公司支付违约金60万元；三、判决众汇红阳公司与天星公司签订的《激光雷达系统技术服务及销售合同》（以下简称《技术服务及销售合同》）终止；四、本案全部诉讼费用由天星公司承担。事实与理由：一、一审法院错误认定激光雷达设备GL300存在质量问题。一审法院在天星公司没有提供任何证据的情况下认为产品存在质量问题，并据此判决解除《技术服务及销售合同》，没有事实依据；同时，众汇红阳公司提供了与天星公司签署的工作记录单，证明设备可以正常使用，不存在质量问题。二、根据《技术服务及销售合同》约定天星公司应向众汇红阳公司支付违约金60万元，且合同应根据约定终止。《技术服务及销售合同》约定从合同签订之日起的四个月内，天星公司支付第二笔款项100万元，天星公司在合同签署之日起第四个月内未能支付第二笔款项，则本合同结束，乙方拿回激光雷达设备GL300；天星公司延迟付款每日支付违约金为合同价款的0.3%但不超过合同价款的20%。合同于2014年12月18日签订，应于2015年4月19日支付第二笔100万元，但天星公司至今只支付了其中的50万元，按照约定截止2016年3月22日应承担的违约金为300万元x0.3%x338天=3042000元且不得大于300万元x20%=60万元。则天星公司应承担的违约金为60万元。同时根据合同约定设备由众汇红阳公司收回，合同终止。三、一审判决将造成不公正结果导致利益失衡。一审法院没有支持众汇红阳公司依据合同要求天星公司承担违约责任的请求，反而支持天星公司要求众汇红阳公司退还150万合同款项并支付违约金20万元的请求。这给众汇红阳公司造成了严重的损失。合同争议设备系众汇红阳公司为天星公司特别订做无法转售他人，并已经将100万元技术服务费用全部转付给为天星公司提供服务的国外技术专家，而且天星公司已经使用该设备近一年之久已经完成多个项目产生了利润。一审法院之判决将造成众汇红阳公司约四百万元的损失，同时天星公司将因此而获得不当利益。

天星公司上诉请求：1.依法撤销（2015）朝民（商）初字第61554号民事判决书第二项判决内容；2.依法撤销（2015）朝民（商）初字第61554号民事判决书第四项判决内容，并依法改判众汇红阳公司向天星公司支付60万元违约金；3.由众汇红阳公司承担诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定“众汇红阳公司对于《GL-300补充协议》的订立过程中存在了重大的误解和显失公平的情况”与客观事实不符。二、一审判决认定“天星公司对于众汇红阳公司晚于合同约定的时间交付表示认可”，缺乏事实和法律依据。三、一审判决中未确认“天星公司与众汇红阳公司”之间不存在单独的技术服务合同。四、一审判决天星公司承担的案件受理费数额过高。综上所述，请二审法院依法查明事实，支持天星公司的上诉请求。

众汇红阳公司辩称：一审判决撤销补充协议是正确的，但是认定产品存在质量问题是错误的，一审最终以产品质量为由判定违约责任是不正确的。

天星公司辩称：一、众汇红阳公司提供的设备不符合约定的标的物，没有完成交付合格设备的义务。二、众汇红阳公司存在根本违约。三、众汇红阳公司提供的标的物不合格，其根本违约给天星公司造成了巨额的损失，众汇红阳公司应该按照合同约定支付违约金60万元。四、双方合同中约定违约方应承担最高额为60万元的违约金，众汇红阳公司对此没有异议，在庭审中也是按照该违约金的约定标准，要求天星公司支付违约金。一审法院将违约金调整至20万元，缺乏事实和法律依据。

天星公司向一审法院提出诉讼请求：解除双方签署的《技术服务及销售合同》及《GL300补充协议》；众汇红阳公司返还天星公司已经支付了150万元合同款；众汇红阳公司支付违约金60万元。

众汇红阳公司向一审法院反诉要求：判决撤销双方签署的《GL300补充协议》；天星公司支付违约金60万元；确认双方签署的《技术服务及销售合同》于2015年9月20日终止。

一审法院认定事实：2014年12月18日，天星公司作为甲方与众汇红阳公司作为乙方签署《技术服务及销售合同》，约定：甲方因经营需要配置一套乙方负责研发生产的轻型激光雷达系统GL300，搭载于甲方的旋翼机飞行平台上，进行测绘项目使用。乙方根据甲方的需求，提供激光雷达系统GL300，并提供激光雷达设备与旋翼机的安装配合、设备的操作使用、激光雷达数据的预处理及数据后处理等技术培训、咨询和支持服务。总费用：设备及技术服务总费用为人民币300万元（叁佰万元），其中技术服务100万元（壹佰万元），设备200万元（贰佰万元）。如甲方根据项目需要更换部分激光雷达部件或增加其他部件，乙方可以提供相应的技术支持服务，费用另计。支付时间：甲方在合同签订之后的5个工作日内，向乙方的指定账户支付100万元正（壹佰万）技术服务费，乙方将设备GL300交予甲方使用，并派技术人员指导甲方人员操作设备及数据处理培训。乙方技术人员培训甲方使用GL300完成一至二个项目的数据采集和数据处理，培训甲方相关人员操作设备，使用软件进行数据预处理和后处理，结合甲方的现有数据处理流程，协助甲方建立激光雷达数据处理流程，时间根据甲方项目需要确定，但不超过从合同签订起算的四个月。从合同签订之日起的四个月内，甲方向乙方支付第二笔款人民币100万元正（壹佰万），设备GL300产权归属甲方。甲方在合同签订之日起的第六个月内，向乙方支付尾款人民币100万元正（壹佰万元），乙方提供增值税专用发票。甲方在合同签订之后的五日内支付技术服务费给乙方。乙方在收到款项后的三日内将GL300送达甲方单位，并协助甲方安装调试。乙方根据甲方需要派出技术人员对甲方相关人员进行相关培训，时间地点双方友好协商。甲方在收到乙方设备期间，有责任保管好设备，任何丢失和人为造成的损坏由甲方负责，设备本身的故障由乙方负责。甲方在合同签署之日起的四个月之内未能支付第二笔款，则合同结束，乙方拿回激光雷达设备GL300。甲方收到设备后按照设备技术参数由甲乙双方共同验收，产品有缺损或与合同不符之处，由乙方负责及时调整。经双方验收合格确认后，甲乙双方在货物验收单上签字。货物验收单一式二份，甲乙双方各执一份。违约责任：乙方交货日期每延迟一日，甲方扣除总合同款的0.3%作为乙方的违约金，此金额最高不超过合同总金额的20%。甲方付款每延迟一日，甲方应交付给乙方合同总金额的0.3%作为甲方违约金，此金额最高不超过合同总金额的20%，甲乙双方均不赔偿另一方的任何直接和间接损失等。

上述合同签署后，天星公司于2014年12月22日向众汇红阳公司支付了100万元。众汇红阳公司表示该款项为合同约定技术服务费，天星公司表示该款项就是分期款，众汇红阳公司为了税费和对股东解释付款期的问题，所以将合同款分为两部分。对此主张天星公司提交了众汇红阳公司于2014年12月18日向天星公司发送的邮件，邮件中表示：“因为咱们分期付款而且时间较长的缘故，我需要将合同款分成两部分，一是考虑税费，二是好与公司其他股东解释为什么付款期间拖这么长，但合同的宗旨是我们协助你们传统摄影测量向激光雷达技术转型，包括设备及技术掌握……”。

2014年12月24日，众汇红阳公司向天星公司交付设备。天星公司表示当天即发现存在质量问题，镜头的成像有问题，测试数据有误，众汇红阳公司的技术人员一直在调试均未修好。2015年3月1日，天星公司将设备返还众汇红阳公司，双方签署了设备接收单，接收单载明：因设备存在质量问题，需要交由众汇红阳公司重新检修。众汇红阳公司表示2015年3月7日将设备修好二次交付天星公司，天星公司于2015年8月14日将设备再次退还众汇红阳公司，退还原因天星公司自述为软件、数据处理流程有问题。对此，众汇红阳公司表示由于天星公司不断的更新飞行器和操作人员导致设备需要不断地调试，天星公司称众汇红阳公司称系由于众汇红阳公司称设备问题是飞行器不匹配造成，天星公司才更换了飞行器。庭审中，双方确认设备由众汇红阳公司持有。

2015年6月20日，天星公司向众汇红阳公司支付40万元。2015年6月24日，天星公司又向众汇红阳公司支付了10万元。

2015年9月19日，众汇红阳公司向天星公司发出催款通知书，载明：根据2014年12月18日签订的《技术服务及销售合同》—（合同编号：GLSC201412002）进度款支付条款，你方应于2015年4月底以前支付我方100万元整，在2015年6月底以前支付剩余的100万元整。实际情况为你方2015年6月20日支付了40万元，6月24日支付了我方10万元，剩余的150万元至今没有支付。请贵方收到该通知书后，尽快支付剩余款项。如我方于2015年9月20日前仍未收到余款，我方将执行合同第7条第4)小条，结束本合同，收回激光雷达设备GL-300。

一审庭审中，天星公司向法庭提交了一份签署于2015年10月9日的《GL300补充协议》。内容记载：甲方与乙方于2014年12月共同签署了《技术服务及销售合同》（合同编号：GLSC201412002），自合同履行至今，由于设备故障与部分硬件缺陷及技术支持不到位导致甲方未能如期投入生产，并于2015年8月1日设备再次出现严重故障，至今仍未修复，双方本着尽快解决问题的原则，经友好协商，就《技术服务及销售合同》中未尽事项特订立以下补充协议。合同内容补充协议部分：1.2015年9月10日之前将设备修复，并对GL300设备进行安装调试服务，包括扫描仪参数检校、相机参数检校等确保正常作业。2.为了更清晰明了的知道GL300的操作及适用范围。乙方应向甲方提供GL300设备详细操作手册、维护指南、所有附件详细规格单以及所有部件合格证书各一套以及权威部门提供的GL300设备合格证书、设备适用范围及技术参数。3.加强技术服务直到甲方人员能熟练操作和日常维护。4.乙方应提高设备的稳定性，本次修复调试到正常作业甲方对设备进行六个月的测试，在此期间GL300设备如再次出现软、硬件故障，乙方应无条件退还已付货款150万，并承担给甲方带来的其他经济损失，六个月后一旦设备出现问题，乙方应于叁日内解决或提供备用设备，由于超出时限导致甲方不能如期提交数据所产生的…系列损失由乙方承担。每次维修保修期顺延一年。5.乙方需对DEM、DOM、DLG云分类、三维模型等成果提供技术服务以及为电力线、三维建模等项目提供技术方案。6.乙方根据甲方需求对GL300设备及其附属软件进行技术支持服务，包括提供自动剔除噪点照片的软件及其升级、Waypoint8.40、Rixorld等相关软件的技术支持。7.设备能正常作业六个月期满甲方向乙方支付设备款90万，预留60万质保及技术服务保证金分三次支付（每指导完成一个项目甲方向乙方支付20万元）等。针对该协议，众汇红阳公司表示上述协议是天星公司发给众汇红阳公司的最初版本，众汇红阳公司并不同意，并重新起草了补充协议。但由于众汇红阳公司工作人员操作失误，将天星公司起草的版本加盖了公章并寄回，该协议属于重大误解和显失公平，并非众汇红阳公司的意思表示。对此主张，其向法庭提交了证人蔡某和汪某的证言，二人在证言中陈述蔡某为叶琳在杭州的生活助理，汪某系叶琳在北京的助理，蔡某在2015年9月29日收到了叶琳的短信，让其把补充协议发至张某的邮箱，蔡某在打开邮箱后发现桌面就有一份补充协议，就发给了张某，后来在2015年9月30日，叶琳让其将补充协议发给叶琳秘书的邮箱，其又将上述补充协议发给了叶琳的秘书汪某。汪某当日收到补充协议后未查看协议内容加盖章了公章，于2015年10月6日给了天星公司。后来两人才得知加盖章公章并发送的补充协议是天星公司起草的版本，而非众汇红阳公司同意的版本。对于该证言，天星公司表示证人与众汇红阳公司有利害关系，对于其证言不认可。另外，众汇红阳公司向法庭提交了部分邮件往来记录，显示天星公司于2005年9月5日向叶琳的邮箱发送了《GL-300补充协议》；李某在2015年9月22日叶琳发送了一份邮件，内容为李某草拟的补充协议。

另外，众汇红阳公司向法庭提交了部分经公证的短信记录，短信的联系双方为天星公司的张某和众汇红阳公司的法定代表人叶琳。短信显示：张某于2015年9月6日向叶琳发送信息：“叶总，补充协议已经发到您邮箱，请查收。”叶琳回复：“好的，我看看。”2015年9月8日，张某发送短信：“叶总，您好，我发给您的补充合同您觉得哪儿不合适您费心修改一下吧，我也渴望与贵公司未来有有好的合作。不妥之处请叶总海涵”。2015年9月19日，张某向叶琳发送短信：“叶总，你好，你那边的催款函我已经收到，现请您允许我把我的思想与事实给叶总也汇报一下。未签订合同前与李某以及Bob说采用三角翼飞行，并由Bob指导改造三角翼搭载雷达设备，签订合同是2015年12月18日签订，合同签订后付款100万，第一次测试是2月初测试，飞行测试后发现相机镜头有问题，之后由宋某老师带到武汉去检校，第二次测试后，经Bob解算，数据误差较大，说三角翼不稳定。这之前李某与Bob过来都是测试数据，没有进行技术培训，我又接着抓紧时间购买自旋翼机（120万）,因无旋翼机飞行员，我又花了20万培训飞行员，采用旋翼机飞行数据是7月14日，同时Bob老师与宋某老师第一次进行技术全面指导与培训（建培训签单）。7月31日再次出去飞行，发现相机再次故障，8月1日送达杭州维修相机，8月14日把雷达交接给宋某老师，说进行设备整体检查。以上情况属实，请叶总核查！我一直本着与贵方好好合作，花300万购置设备就是为了用稳定的设备挣钱，也不想自己买设备没法用而受损失。也希望叶总给与理解。收到催款函后，现我先把我的想法与叶总商量，一、贵方提供雷达合格产品证检校报告。二、贵方提供操作指南与维修保养手册。三、我方再拿100万交付贵方，同时提供250万增值税专用发票（同时我方取走设备）。三、贵方配合我方当面测试完合格数据，并完成一个任务后，我方把尾款50万一次性付清。付清万尾款后贵方一次性付我方50万增值税专用发票。妥否，请叶总回复。”叶琳回复：“收到，合同上有约定的条件，我们相信李总都会按照合同履行，合同上若没有，我需要了解和沟通后联系张总，请等我消息。”2015年9月30日，张某向众汇红阳公司发送短信：“叶总，麻烦你把补充合同加盖公章后给我发过来吧……我尽快安排付款。”叶琳回复：“好的。”2015年10月15日，张某向叶琳发送短信：“叶总，设备检测完了吗，何时才能给我，我们尽快按照补充协议走下一步，我安排我公司的王经理与你进一步联系。”

上述事实，有《技术服务及销售合同》、《GL-300补充协议》、《设备接收单》、往来邮件、电子银行回单、短信的公证书、众汇红阳公司版本的补充协议、催款函、证人证言等证据及当事人陈述等在案佐证。

一审法院认为：天星公司与众汇红阳公司签署的《技术服务及销售合同》系双方真实的意思表示，且不违反国家法律、行政法规的强制性规定，故上述合同合法有效，双方当时人均应按照合同履行各自的义务。依据一审庭审查明的事实、两张设备接收单及张某的短信可以看出，众汇红阳公司将涉案的设备于2014年12月24日交付天星公司，但由于设备存在质量问题，两次退还众汇红阳公司整修，至今未在交付天星公司。后双方对于后期款项的支付以及设备的交付问题进行了交涉。

本案的争议焦点之一，天星公司向法院提交的由双方盖章的《GL-300补充协议》的效力问题。通过庭审查明的情况，第一，可以确认天星公司于2015年9月5日第一次向叶琳发送了上述协议，同时通过短信告知了叶琳要求其修改，而后众汇红阳公司未做回应，而是在2015年9月12日向天星公司发出了催款函，要求其按照《技术服务及销售合同》约定付款期支付剩余的货款。对此天星公司的张某通过短信与叶琳交涉与其商量解决，法庭注意到，比较张某在短信中提出的方案与《GL-300补充协议》可以看出，张某在2015年9月19日提出的解决方案比2015年9月5日的补充协议从付款时间、产品交付负担条件、保修期间等方面均作出了让步。说明此时，众汇红阳公司并未同意《GL-300补充协议》的约定，亦未与天星公司就解决方式达成一致意见，而此后又同意了内容对众汇红阳公司更为苛刻的《GL-300补充协议》，显然不符合情理。第二，从补充协议的签署时间和内容看，存在不符合逻辑的情况。在《GL-300补充协议》后天星公司的盖章签字时间为2015年10月9日，而合同第1条约定的“2015年9月10日之前将设备修复，并对GL300设备进行安装调试服务，包括扫描仪参数检校，相机参数检校等确保正常作业”，即签字盖章时间时，该项合同义务履行期已经超期了一个月，众汇红阳公司在2015年10月6日寄出该《GL-300补充协议》时，第一套义务的履行时间已经届满，众汇红阳公司按照常理不可能在签约时即将自己处于违约之境地。结合众汇红阳公司的证人对于整个时间的陈述，法院认为众汇红阳公司的证据和证言可以形成证据链，法院对于众汇红阳公司称由于工作人员的失误将自己并不同意的《GL-300补充协议》盖章并发送给天星公司的陈述予以采信。依据合同法第五十四条规定，下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。本案中，众汇红阳公司对于《GL-300补充协议》的订立过程中存在了重大的误解和显示公平的情况，现众汇红阳公司请求撤销该补充协议，法院予以撤销。

本案的争议焦点之二，众汇红阳公司是否有权宣布结束《技术服务及销售合同》以及天星公司能否依据《技术服务及销售合同》向众汇红阳公司主张迟延交货违约金。依据合同法第六十七条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求，先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。本案中，双方在合同中约定，天星公司支付100万元技术服务费后，众汇红阳公司将设备交付天星公司使用，并派技术人员指导天星公司操作设备及数据处理培训，同时众汇红阳公司要培训天星公司完成一个至两个项目的数据采集和数据处理，使用软件进行数据预处理和后处理，结合现有处理流程协助天星公司建立激光雷达数据处理。依据庭审中查明的情况可知，《技术服务及销售合同》签署后，天星公司按照约定向众汇红阳公司支付了第一笔款项100万元，后众汇红阳公司向天星公司交付了设备，但是设备一直无法正常使用，存在多次退回返修的情况，现设备仍处于众汇红阳公司控制中。故天星公司有权依据合同法的上述规定不予支付第二笔货款，众汇红阳公司无权因天星公司未按照约定支付第二笔款项而宣布中止合同及要求天星公司支付违约金60万元。

关于天星公司主张的解除合同、返还货款及支付违约金的请求，法院认为，依据合同法第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。本案中，由于众汇红阳公司向天星公司交付的设备一直不能满足天星公司的需求，无法正常使用，且多次返修后众汇红阳公司一直不予退回，故众汇红阳公司的行为已经构成了合同法中规定的根本性违约金，天星公司有权解除合同退还货款，并要求众汇红阳公司按照合同约定支付相应的违约金。需要指出的是，虽然合同款项300万中在合同款写明由100万元的技术服务费和200万元的设备费用，众汇红阳公司亦对于天星公司使用设备进行了技术培训，但众汇红阳公司交付的设备一直无法正常使用，那么技术培训没有了存在的物质基础，且众汇红阳公司现未将设备交付天星公司，故法院认为对于天星公司已支付的费用众汇红阳公司均应予退还。由于关于违约金的金额，通过一审庭审查明的情况可知，众汇红阳公司在将设备交付天星公司后，尽管出现了部分质量问题，但天星公司仍然同意由众汇红阳公司对于设备进行维修，同时试图通过双方签署补充协议的方式将设备维修后再次收货，由此可以天星公司实际对于众汇红阳公司晚于合同约定的时间交付表示认可。天星公司亦没有其他证据证明其实际损失，故法院对于违约金数额酌情调整至20万元。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十四条、第六十七条、第九十四条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除廊坊市天星测绘有限公司与北京众汇红阳文化传播有限公司于二〇一四年十二月十八日签署的《激光雷达系统技术服务及销售合同》；二、撤销廊坊市天星测绘有限公司与北京众汇红阳文化传播有限公司签署的《GL-300补充协议》；三、北京众汇红阳文化传播有限公司于判决生效之日起十日内返还廊坊市天星测绘有限公司合同款一百五十万元；四、北京众汇红阳文化传播有限公司于判决生效之日起十日内支付廊坊市天星测绘有限公司违约金二十万元；五、驳回廊坊市天星测绘有限公司的其他诉讼请求；六、驳回北京众汇红阳文化传播有限公司的其他反诉请求。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：

众汇红阳公司在二审期间将涉案机器设备携带至法庭，用于证明造成设备无法正常使用的原因是由于天星公司坚持要求在设备上开孔，所以影响了设备的正常使用。天星公司对于该设备是否系本案所涉的设备不予认可，天星公司认为该设备无明显辨别标识，且系众汇红阳公司自行生产的，所以是否系同一台设备无法确认，也不认可其关于设备无法正常使用是由于天星公司要求开孔所致的证明目的。

众汇红阳公司向法庭提交了：1.名称变更通知书，证明众汇红阳公司曾用名为必威易（北京）商用飞机科技有限公司，众汇红阳公司依法继承所有公司资质和权利义务。2.质量管理体系认证证书中文版，证明众汇红阳公司取得了有关质量管理体系资质。3.质量管理体系认证证书英文版，证明众汇红阳公司取得有关质量管理体系资质。4.GL300机载激光雷达扫描系统用户手册，上面载明了设备参数和操作方法。5.实用新型专利证书第2565862号，证明该专利内容为智能化，体现在GL300上，将电脑程序集成在设备上，实现了数据采集处理的智能化。6.实用新型专利证书第2568141号，该专利内容为轻型化，体现在GL300上，将设备重量从原来的50多公斤降低到目前的25公斤。7.城市基础地理信息系统技术规范，证明该规范中有关标准系GL300设备集生产的依据。8.机载激光雷达数据获取技术规范，证明该规范中有关标准系GL300设备集生产的依据。7、8两份证据均为证明众汇红阳公司对于该设备的生产是有企业标准的，产品质量合格。9.设备接收单复印件，证明该接收单内容与合同预定的设备清单内容一致，众汇红阳公司在交付设备时已经交付了设备主机和全部应当交付的设备配件和有关资料，完全履行了设备和有关资料交付的合同义务。10.武汉大学开具的证明，用于证明最后一次返修，相机故障完全可以排除，不会造成质量缺陷。天星公司发表质证意见如下：证据1，真实性无异议，但是众汇红阳变更名称最早是必威易（北京）商用飞机科技有限公司，这个与专利证书的名称是不一样的。证明目的不认可。证据2，真实性无异议，但不是众汇红阳公司的认证，是北京必威易激光科技有限公司的，名称近似，但不是涉案主体。证据3，同证据2。证据4，真实性不认可，没有交给过天星公司，是众汇红阳公司单方出具的。证据5、6，同证据2、3质证意见，不是一家公司，与本案无关，而且专利证书无法证明质量合格。证据7.真实性无异议，但与本案无关，无法证明设备质量合格，没有关联性。证据8，真实性无异议，但是技术获取规范不是产品生产规范。不能证明其证明目的。证据9，没有原件，真实性不认可。不能证明当时交付的设备合格。证据10，该证据公章真实性没有异议，但无法确认是否是卖给天星公司的这台相机的检校。另外，武汉大学是否有检校的资质不认可。该证据显示是2015年3月3日的检校结果，但第二次产品出现问题是2015年8月14日出现的，不知道检校的是否是涉案设备，也无法证明是否相机有问题。而且均不属于新证据。

本院认为众汇红阳公司提交的证据1名称变更通知书，因双方当事人对于真实性、合法性均不持异议，故本院予以采信。证据2、3质量管理体系认证证书中英文版，因双方对于其真实性、合法性均不持异议，故本院对此予以确认，对于其证明目的，因该证据显示的证书主体并非众汇红阳公司，虽然众汇红阳公司称双方系关联企业，该质量认证证书亦适用于众汇红阳公司，但其并未提交充分的证据证明其主张成立，故对于该两份证据的证明目的本院不予采信。证据4GL300机载激光雷达扫描系统用户手册，因天星公司对于其真实性不予认可，众汇红阳公司亦未能提交向天星公司实际交付了该手册的直接证据，故对于该份证据，本院不予采信。证据5实用新型专利证书第2565862号、证据6实用新型专利证书第2568141号，因天星公司对于证据的真实性、合法性均不持异议，故本院予以确认，但因该两份证据显示的权利主体并非众汇红阳公司，虽然众汇红阳公司称双方系关联企业，该实用新型专利证书亦适用于众汇红阳公司，但其并未提交充分的证据证明其主张成立，故对于该两份证据的证明目的本院不予采信。证据7城市基础地理信息系统技术规范、证据8机载激光雷达数据获取技术规范，因天星公司对于证据的真实性、合法性均不持异议，故本院对此予以确认，但因该两份证据缺乏与证明目的的关联性，故本院不予采信。证据9.设备接收单复印件，因该份证据没有原件，天星公司对于该份证据的真实性、合法性又不予认可，故本院对此不予采信。证据10.武汉大学开具的证明，因天星公司对于该份证据的公章真实性没有异议，故本院对此予以确认，但因该份证据无法显示系本案项下的争议设备，及即使是本案项下的设备，该证据显示的设备系2015年3月3日经检校结果良好，故无法证明涉案设备的相机在2015年8月14日发生故障后问题已经排除及不会造成质量缺陷，故对于该份证据的证明目的，本院不予采信。

本院二审庭审期间，双方当事人均认可双方交接的设备整机没有合格证，合同中约定的技术参数没有具体数据标准。

另查明，双方在2015年7月17日使用涉案设备曾经进行过飞行和数据采集试验，并形成了《天星测绘GL300数据采集和处理技术支持记录》，该记录结尾部分载明：综上所述，在吉鸥信息技术人员协助后，天星测绘技术人员掌握了GL300激光雷达设备数据采集和处理的正确操作流程，能独立完成数据采集和处理工作，处理结果合格。该记录有天星公司的员工董某，众汇红阳公司的员工宋某的签字确认。

本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为：天星公司与众汇红阳公司争议的焦点问题主要是以下几点：一、涉案合同的合同性质和主要履行内容？二、涉案设备是否符合双方合同约定的质量标准？是否能够达到合同约定的使用目的？三、天星公司、众汇红阳公司是否应当承担合同约定的违约责任？四、合同是否应当解除及解除的后果？

一、关于双方签订的合同性质和主要履行内容？根据双方提交的书面合同的约定及双方在庭审中关于合同使用目的和验收方式的表述，应当认定众汇红阳公司与天星公司签订合同的性质应当属于特殊产品的买卖合同与技术服务合同的复合合同性质。首先双方约定的产品并非市场通用标准的产品，属于有较高技术要求和由特定用户使用的特殊产品，缺乏明确的国家标准和行业标准，具体交付验收要求是由双方自行约定的。其次，该产品系众汇红阳公司自行生产，有固定型号和固定硬件配置要求的集成产品，销售合同中包含了对于众汇红阳公司产品和后期技术服务的整体购买，有较高的费用用于支付其技术培训和技术服务，并非单纯的商品买卖合同。再次，从合同履行内容看，根据天星公司关于合同使用目的及验收标准的表述，天星公司购买涉案产品及技术服务系用于帮助其完成其测绘项目，技术服务部分的内容包含了培训天星公司人员使用涉案设备完成数据采集和数据处理，及协助天星公司建立数据处理流程等大量内容，且最终验收也以帮助天星公司完成一至二次测绘项目为标准，综合上述几项内容，应当认定双方签订的系包含部分技术服务合同内容的特殊产品的买卖合同。天星公司主张技术服务费并非其真实意思表示，系众汇红阳公司为避税和向股东解释付款时间较长的原因而将价格区分为两部分，但其主张明显与合同中多项约定内容不符，且仅从众汇红阳公司员工李某的邮件内容无法得出其主张的事实成立。故对于天星公司主张不存在单独的技术服务合同关系，本院不予采信。

二、关于产品是否符合双方约定的质量标准、能否达到合同约定的使用目的？由于涉案合同系新技术产品的买卖合同与技术服务合同的复合合同，所以合同中对于合格的标准应当包含两部分的内容：产品质量合格和技术服务合格两项标准。

（一）关于产品质量合格与否？

根据双方签订的书面合同，对于涉案产品的质量合格及验收的标准和依据约定均不明确，双方虽然约定了按照技术参数验收的条款，但合同及附件中均未对于技术参数做出明确约定，仅约定了该新技术产品内的基础硬件构成，对于集成成品的核心技术软件标准没有约定，在庭审过程中双方亦均确认未约定明确的技术参数。

而作为高新技术产品，该类产品缺乏明确的国家标准、行业标准等可参考客观标准，众汇红阳公司虽然称其有企业标准，并将城市基础地理信息技术规范、机载激光雷达数据获取技术规范作为企业标准进行了提交，但因该行业标准与企业标准存在明显差异，故对此本院无法采信。

本院认为,在买卖合同履行的过程中，双方对于交付产品质量未作出明确约定的情况下，判断涉案产品的交付是否符合基本使用目的应当结合标的物的企业标准、行业标准、通常标准、产品说明书、专家咨询意见、宣传手册、广告要约、符合合同目的特殊标准及其他合理因素，以标的物的使用效果是否达到出卖人承诺的效果作为评判标准，依据证据规定进行裁判。

本案中，天星公司确认该产品只要能够帮助其完成一至二次地理项目测绘，就可以视为是质量合格。众汇红阳公司则认为，只要参照机载激光雷达数据获取技术规范等关于地图测绘的标准，实现一次测试验收达标，就应当视为设备验收合格。众汇红阳公司提交了一份双方在2015年7月17日使用涉案设备进行飞行和数据采集后形成的《天星测绘GL300数据采集和处理技术支持记录》，该份记录有天星公司的技术人员董某的签字确认，众汇红阳公司提交该份证据系用于证明双方通过技术调试和维修已经使涉案设备初步达到了合同约定的使用目的，通过了验收，可以证明货物质量验收合格。天星公司认为该份记录不能够证明已经验收合格，认为该份记录仅是一次飞行架次的记录，并主张在该次记录完成后，天星公司于2015年8月再次因涉案设备质量问题将该产品退回众汇红阳公司，众汇红阳公司也进行了收取，这一点可以证明涉案产品依然存在严重质量问题，无法验收合格，合同目的无法实现。对此本院认为，天星公司与众汇红阳公司签订的合同中对于产品质量验收标准、时间等相关条款约定均不明确，对于达到地理项目的测绘完成的标准也约定不明，且合同中第9条约定了从天星公司接收设备之日开始计算保修期，保修期一年，在保修期内出现质量问题众汇红阳公司仅负责维修，期满后有偿维修。故由此可见2015年8月份双方均认可的相机不能正常工作造成的涉案产品的退回维修的事实无法证明系因严重质量问题造成合同目的无法实现。在发生因质量问题的退货维修后，双方一直因货物质量问题和付款迟延问题在通过邮件、短信等方式不断进行交涉，并始终未能达成一致意见，最终造成双方诉至法院主张合同解除。故在双方对质量问题存在争议，又无法通过客观标准判断该产品是否能够达到众汇红阳公司承诺的使用目的的情况下，本院无法仅依据退货维修行为认定涉案产品存在严重质量问题致使合同目的无法实现。

（二）技术服务合同是否完成及合格？

技术服务合格的评判标准，按照合同中第4条、第5条的约定，乙方将设备GL300交予甲方使用，并派技术人员指导甲方人员操作设备及数据处理培训。乙方技术人员培训甲方使用GL300完成一至二个项目的数据采集和数据处理，培训甲方相关人员操作设备，使用软件进行数据预处理和后处理，结合甲方的现有数据处理流程，协助甲方建立激光雷达数据处理流程，时间根据甲方项目需要确定，但不超过从合同签订起算的四个月。

从合同条款约定的内容来看，双方对于技术服务协议完成的标准约定不太明确，仅将时间限定为四个月内，但同时也约定了时间根据天星公司项目需要确定。该时间限定与天星公司第二笔货款的付款时间基本一致，且天星公司在庭审中确认如能完成一至二个测绘项目的数据采集和数据处理，协助天星公司建立雷达数据处理流程即可认定合同的履行目的已经基本达标。

而天星公司在2015年7月17日《天星测绘GL300数据采集和处理技术支持记录》上签字确认了在众汇红阳公司技术人员协助后，天星公司测绘技术人员掌握了GL300激光雷达设备数据采集和处理的正确操作流程，能独立完成数据采集和处理工作，处理结果合格。该份记录应当视为众汇红阳公司对于天星公司的技术服务和人员培训已经基本完成的直接证据，故对于众汇红阳公司主张的技术服务合同已经基本履行完毕，且符合合同约定，本院予以采信。

三、天星公司、众汇红阳公司是否应当承担合同约定的违约责任？

（一）众汇红阳公司是否应当承担供货迟延的违约责任？

天星公司主张，供货行为并非简单的交付行为，众汇红阳公司所供货物严重不符合合同约定的质量标准，未经过验收，多次退货，故应当视为是供货迟延的行为，众汇红阳公司应当承担供货迟延的违约责任。对此本院认为，销售合同第7条第2）项明确约定，众汇红阳公司的义务是在收到款项后的三日内将GL300送达天星公司，并协助天星公司安装调试；第9条明确约定，涉案设备的保修期为一年，其他附件保修期为三个月，从天星公司接收设备之日起开始计算，产品验收合格后，众汇红阳公司提供实时电话支持响应；第10条验收标准及期限中仅约定了天星公司收到设备后按照设备技术参数由天星公司和众汇红阳公司共同验收，产品有缺损或与合同不符之处，由众汇红阳公司负责及时调整，但该条款中对于验收期限未做明确约定。根据上述条款的约定，双方仅对于货物送达有收到款项后的三日内的时间限制，对于验收的时间并未作出明确约定，故应当理解为违约责任中关于交货日期迟延的违约责任约定，仅以货物送达是否迟延为判断标准，不以货物是否通过验收为判断标准。

根据查明的事实，天星公司的第一笔付款时间是2014年12月22日，而众汇红阳公司在2014年12月24日即交付了涉案的设备，故并未违反合同第7条第2）项约定的货物送达时间，不存在违约情形，不应承担交货迟延的违约责任。

（二）天星公司是否应当承担迟延付款的违约责任？

按照合同第6条的约定，从合同签订之日起的四个月内，天星公司向众汇红阳公司支付第二笔款人民币100万元正，设备GL300产权归属天星公司，合同签订之日起的第六个月内，向众汇红阳公司支付尾款人民币100万元正，众汇红阳公司提供增值税专用发票。

本案中，双方技术服务及销售合同的签订时间是2014年12月18日，按照合同约定，天星公司应当在2015年4月18日前支付给众汇红阳公司第一笔货款100万元，第二笔货款100万元应当在2015年6月18日前支付给众汇红阳公司。但天星公司实际的付款时间是2015年6月20日支付了40万元，2015年6月24日又支付了10万元。故天星公司的付款行为与合同约定明显不符，存在迟延。天星公司对此解释为由于涉案设备从交付之日起一直存在质量问题，双方一直维修调试，

且在2015年3月1日因设备存在质量问题进行过一次退货，之后虽然收回了涉案设备，但该设备依然无法正常使用，2015年8月份设备因质量问题又再次退回，后货物再未返还，所以付款条件尚未成就，天星公司不存在付款迟延。

本院认为，根据查明的事实，涉案设备在合同约定付款期限到期前已经发生了因质量问题退货维修的的情形，且天星公司与众汇红阳公司在收货后较长的时间内也一直对产品质量及卖方承诺的使用效果能否达到等问题存在争议，最终众汇红阳公司还实际收回了涉案产品。天星公司在此后还一直在通过短信或邮件的方式要求众汇红阳公司解决涉案设备的质量问题，并承诺在此基础上同意分阶段支付剩余款项。故本院认为，天星公司出于对涉案产品质量问题的担忧而提出抗辩拒绝按照约定的时间支付2015年4月18日、2015年6月18日的第二笔和第三笔付款有合理依据，所以不应认定天星公司存在迟延付款的违约行为及应当承担相应的违约责任。

四、合同是否应当解除及合同解除的法律后果？

本案中，天星公司主张众汇红阳公司未能按照合同约定提供合格设备和技术服务，在长达半年多的期间，众汇红阳公司仍不能解决设备和技术服务存在的问题，并拒不履行合同义务的行为已经根本违约，故要求解除合同。对此本院认为，天星公司并未提交充分的证据证明众汇红阳公司所供货物存在严重质量问题造成合同目的无法实现；且按照合同的约定，涉案设备交付后，对于质量问题属于保修期内，众汇红阳公司履行维修义务的范围，天星公司也未提供充分证据证明众汇红阳公司在维修期内拒不履行设备的维修义务。故对于天星公司以众汇红阳公司根本违约为由主张合同解除，本院不予支持。涉案合同中同时还约定了涉案设备属于众汇红阳公司保留所有权的销售行为，如果天星公司未按合同约定时间及时支付货款将导致众汇红阳公司收回涉案设备和合同结束的法律后果，故在天星公司未依约付款的情况下，销售合同中双方协商一致的解除条件成就，众汇红阳公司主张其已实际收回货物，合同应当解除，天星公司对于合同解除也不持异议，应视为双方协商一致，合同解除。

依照《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，合同项下包含技术服务合同和销售合同两项法律关系。对于销售合同部分，天星公司主张恢复原状，返还货款，因涉案产品众汇红阳公司已经收回，对于已付货款50万元部分在双方未做明确约定的情况下，众汇红阳公司应予退回。对于技术服务合同部分，根据查明事实，众汇红阳公司已经履行了技术服务合同项下的主要义务，且历时近8个月提供了大量技术服务和培训、维修，本院认为，按照合同的约定和合同性质，对于该部分已经实际发生的费用，众汇红阳公司不应予以退回。

综上所述，天星公司关于一审法院判决认定违约金过低的上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。众汇红阳公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。本院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持北京市朝阳区人民法院（2015）朝民（商）初字第61554号民事判决第一项、第二项；

二、撤销北京市朝阳区人民法院（2015）朝民（商）初字第61554号民事判决第三项、第四项、第五项、第六项；

三、北京众汇红阳文化传播有限公司于本判决生效之日起十日内返还廊坊市天星测绘有限公司款项五十万元；

四、驳回廊坊市天星测绘有限公司的其他诉讼请求；

五、驳回北京众汇红阳文化传播有限公司的其他反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费23600元，由廊坊市天星测绘有限公司负担19200元（已交纳），由北京众汇红阳文化传播有限公司负担4400元（于本判决生效之日起七日内交纳）；反诉案件受理费4900元，由北京众汇红阳文化传播有限公司负担（已交纳）。

二审案件受理费32500元，由廊坊市天星测绘有限公司负担20448元（已交纳9800元，余款于本判决生效后七日内交纳），由北京众汇红阳文化传播有限公司负担12052元（已交纳）。

本判决为终审判决。

审　判　长　　刘　茵

审　判　员　　陈敏光

代理审判员　　刘　栋

二〇一七年七月六日

书　记　员　　陈　雁

书　记　员　　田亚男