浙江安吉宏宸投资有限公司与上海汇源建设开发有限公司、钟永德挂靠经营合同纠纷二审民事判决书

上海市第二中级人民法院

民事案件判决书

（2021）沪02民终246号

上诉人浙江安吉宏宸投资有限公司（以下简称宏宸公司）因与被上诉人上海汇源建设开发有限公司（以下简称汇源公司）、钟永德挂靠经营合同纠纷一案，不服上海市嘉定区人民法院（2020）沪0114民初9794号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

宏宸公司上诉请求：撤销一审判决，改判宏宸公司不应对钟永德在一审判决中应支付的736，526元及利息承担三分之一的连带责任。事实和理由：宏宸公司对于认定的工程垫资款736，526元以及利息的金额均有异议，无法证明系争款项与涉案工程之间存在关联性。宏宸公司在一审中提供的证据可以表明其已将118万元直接支付给钟永德，加之转账支付给汇源公司的280万元工程款，宏宸公司为涉案工程已经支付398万元。该工程款总造价为431万元，宏宸公司已经支付的398万元达到全部工程款的比例为92.43％，工程款充足可以保证施工。钟永德单方面对于汇源公司的诉请予以认可，宏宸公司对此不予认同。汇源公司诉请主张的利息起算点为2018年10月20日，该起算时间缺乏依据。

汇源公司辩称，虽然汇源公司向钟永德转账时备注为借款，但并不能说明双方之间建立了借款关系，在建筑工程实践中以借款形式支付款项一般支付的是预付款。涉案280万元工程款汇源公司全部转给了钟永德，汇源公司依照约定履行了承诺，至于280万元工程款打给钟永德后，钟永德实际用于哪里汇源公司无法控制。宏宸公司按照约定应将431余万元工程款全部通过汇源公司支付给钟永德，而宏宸公司实际仅支付给汇源公司280万元，其他工程款宏宸公司未给到汇源公司，钟永德要求先让汇源公司支付，还有部分工程款是债权人找上门来要，钟永德也要求汇源公司先支付。钟永德在汇源公司处挂靠的只有涉案工程，因此钟永德确认的款项就是涉案工程款。挂靠人钟永德实际上与宏宸公司之间的关系更密切，因为该工程为宏宸公司指定钟永德挂靠到汇源公司承接的工程，为了能让汇源公司同意，宏宸公司还向汇源公司出具了担保书。关于利息的起算点，汇源公司于2018年10月12日曾经向法院起诉，后因其他原因撤诉，汇源公司现以第一次起诉的时间作为利息的起算时间，并无不当。汇源公司请求维持一审判决，驳回宏宸公司的上诉请求。

汇源公司向一审法院起诉请求：1．钟永德返还汇源公司为其垫付的736，526元及以736，526元为基数，自2018年10月20日起至实际清偿之日止的利息（2019年8月19日前按银行同期贷款利率计算，2019年8月20日后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2．宏宸公司对钟永德的还款责任承担连带担保责任。

一审法院认定事实：2013年5月23日，宏宸公司向汇源公司出具一份《担保书》，载明：我公司在浙江省安吉县章村开发的宏宸休养苑，该工程由贵公司承建。因施工人员由我公司指定，我公司所有工程款必须打入贵公司指定账户，由贵公司再打入钟永德个人账户，由钟永德支付工程原副材料款及民工工资等。如钟永德对上述款项有拖欠情形，对贵公司造成经济损失的由我公司承担，贵公司不承担任何经济赔偿责任。 同日，宏宸公司向汇源公司出具一份《担保书（二）》，载明：贵公司承建浙江省安吉县章村镇宏宸休养苑工程，在该工程施工中，如发生安全事故及工程质量问题等，全部由安吉公司及钟永德个人承担经济责任和法律责任。贵公司不承担任何经济赔偿责任。 同日，钟永德向汇源公司出具了一份《担保书（二）》，内容同宏宸公司出具的《担保书（二）》。 2013年6月3日，汇源公司（承包人）与宏宸公司（发包人）就宏宸休养苑工程签订一份《建设工程施工合同》，约定合同价款暂定价4，317，300元。 2013年6月26日至2014年3月26日，宏宸公司向汇源公司共计支付了280万元。 2013年6月至2015年2月，汇源公司通过转账及现金支付给钟永德280万元，均备注为借款；2013年11月至2015年2月，汇源公司转账给案外人上海得瑶实业有限公司3笔共计35万元，备注为工程款、钢材款；2014年4月28日，汇源公司转账给案外人范文平10万元，备注为支付工地款；2014年4月30日，汇源公司转账给案外人王中锋10万元，备注为借款；2015年2月9日，汇源公司转账给案外人安吉县章村镇人民政府20万元，备注为宏宸休养苑工程民工工资；2015年6月3日、6月4日，汇源公司支付给案外人王国法3笔共计2.7万元，备注为沙子款、沙石款等；2015年6月4日，汇源公司转账给案外人叶汝南12，400元，备注为开架款；2015年6月4日，汇源公司转账给案外人裘海华3万元，备注为水泥款。上述款项合计3，619，400元。期间，钟永德于2014年4月24日归还10万元，同年8月21日归还5万元。 2016年8月至同年9月，案外人黄晓芳、叶春和、周自保、叶荣根以汇源公司及钟永德拖欠涉案宏宸休养苑工程相关的货款、服务费为由分别向浙江省安吉县人民法院（以下简称安吉法院）提起诉讼。后经安吉法院调解结案，汇源公司为履行上述四案调解书确定的付款义务，共计支出67，126元。 2018年10月12日，汇源公司以钟永德未归还上述垫付款736，526元，宏宸公司亦未承担连带保证责任为由向一审法院提起诉讼，一审法院于同年10月23日立案受理，案号为（2018）沪0114民初18501号（以下简称18501号）。该案中，宏宸公司对其于2013年5月23日向汇源公司出具的《担保书》及《担保书（二）》的真实性均无异议。2019年7月28日，汇源公司向一审法院申请撤诉。同年8月1日，一审法院裁定准许汇源公司撤回起诉。2020年4月20日，汇源公司再次以钟永德未支付上述垫付费为由，向一审法院提起本案诉讼。 一审法院另查明，2019年11月14日，汇源公司以宏宸公司未支付涉案《建设工程施工合同》项下的工程款为由，向安吉法院提起（2019）浙0523民初5099号（以下简称5099号）诉讼。安吉法院经审理后认为，宏宸公司指定案涉工程的承建方为钟永德，作为实际施工人的钟永德系个人，未取得建筑施工企业资质，依法不得承揽工程建设。现汇源公司同意钟永德挂靠在汇源公司名下并以汇源公司名义与宏宸公司签订建设工程施工合同，承揽案涉工程的施工建设，违反了法律强制性规定，故汇源公司与宏宸公司签订的建设工程施工合同应属无效，对双方没有约束力。

一审法院认为，本案争议焦点为：一、汇源公司为涉案工程是否进行了垫付及垫付款的金额；二、在《建设工程施工合同》无效的情况下，汇源公司是否有权要求宏宸公司为前述垫付款承担连带保证责任。 对于争议焦点一，一审法院认为，汇源公司诉请的736，526元由两部分组成，第一部分即汇源公司支付给钟永德、案外人上海得瑶实业有限公司、范文平、安吉县章村镇人民政府、王国法、叶汝南、裘海发的款项，第二部分即汇源公司为履行与案外人黄晓芳、叶春和、周自保、叶荣根四案调解书而支付的款项。对于第一部分款项3，619，400元，宏宸公司虽辩称系汇源公司与钟永德间的借款，且无法体现与涉案工程的关联性，但结合汇源公司转账凭证的备注记载、钟永德系宏宸公司指定的涉案工程承建方的身份，以及钟永德认可汇源公司诉请主张所依据的事实和理由之陈述，可以认定该部分款项系汇源公司替钟永德为涉案工程垫付的款项。对于第二部分款项67，126元，该款系由安吉法院四份生效的民事调解书所确定，并已经安吉法院执行完毕，具有相应的法律效力。宏宸公司辩称该部分款项系案外人单方面主张且未经法庭审理，亦未由宏宸公司参与之意见，不予采信。现宏宸公司已向汇源公司支付了280万元，钟永德亦向汇源公司归还了15万元，故一审法院认定汇源公司为涉案工程垫付736，526元的事实成立，汇源公司诉请要求钟永德返还垫付款并偿付利息，合理合法，予以支持。 对于争议焦点二，一审法院认为，我国《担保法》及司法解释规定，担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。主合同无效而导致担保合同无效，担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。鉴于涉案《建设工程施工合同》已被安吉法院5099号民事判决认定无效，故宏宸公司于2013年5月23日出具的两份担保书亦因此无效。但涉案工程实际施工人钟永德系宏宸公司指定挂靠在汇源公司名下承揽涉案工程，而钟永德未取得建筑施工企业资质，不得承揽工程建设，宏宸公司对此具有一定的过错，应依法承担债务人不能清偿部分三分之一的赔偿责任。 一审诉讼中，钟永德经一审法院合法传唤，无正当理由而未到庭，应承担由此而引起的法律后果。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条、第九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、钟永德应于判决生效之日起十日内返还汇源公司工程垫付款736，526元；二、钟永德应于判决生效之日起十日内偿付汇源公司以736，526元为基数，自2018年10月20日起至实际清偿之日止的利息（2019年8月19日前按银行同期贷款利率计算，2019年8月20日后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、宏宸公司对钟永德上述判决第一、第二项债务不能清偿部分承担三分之一的赔偿责任。宏宸公司承担赔偿责任后，有权向钟永德追偿。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费11，165元，由钟永德负担。

本院经审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 本案的主要的争议焦点在汇源公司诉请主张的垫付款是否具有事实依据，宏宸公司是否应对此承担担保责任。 根据一审法院查明的事实，汇源公司诉请的736，526元款项包括汇源公司支付给范文平、安吉县章村镇人民政府等的款项，以及汇源公司为履行与案外人黄晓芳等四案民事调解书而支付的款项。对上述款项结合汇源公司转账凭证的备注记载、钟永德作为宏宸公司指定涉案工程承建方的身份，其认可汇源公司诉请主张的事实，以及安吉法院四份生效民事调解书所确定的内容，可以认定上述款项均系汇源公司为涉案工程垫付的款项。因此，汇源公司诉请要求钟永德返还垫付款并偿付自汇源公司以第一次诉请的时间即2018年10月20日起算的利息，具有事实依据，应予以支持。鉴于涉案《建设工程施工合同》已被安吉法院5099号民事判决认定无效，宏宸公司于2013年5月23日出具的两份担保书为该合同的从合同，故其效力也应认定为无效。因钟永德系宏宸公司指定挂靠在汇源公司名下承揽涉案工程的实际施工人，其未取得建筑施工企业资质，不得承揽工程建设，宏宸公司对此具有一定的过错，一审法院据此认定钟永德应依法承担债务人不能清偿部分三分之一的赔偿责任，并无不当，本院予以认可。 综上，宏宸公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12，665元，由上诉人浙江安吉宏宸投资有限公司负担。 本判决为终审判决。

审 判 长　肖光亮 审 判 员　高增军 审 判 员　赵　炜

法官助理　马颖裔 书 记 员　郑文浩