河南中原高速公路股份有限公司、***建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省郑州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）豫01民终2482号 上诉人（原审被告）：河南中原高速公路股份有限公司，住所地河南省郑州市金水区**东路**牛顿国际****H11。 法定代表人：马沉重，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，河南绍晟律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1956年10月14日生，汉族，住河南省开封县。 被上诉人（原审原告）：***，男，1973年4月10日生，汉族，住河南省开封县。 原审第三人：***绣北方园林绿化有限公司，，住所地鄢陵县陈化店镇东311国道路南 法定代表人：***，该公司董事长。 上诉人河南中原高速公路股份有限公司（以下简称中原高速公路公司）与被上诉人***、***及原审第三人***绣北方园林绿化有限公司（以下简称***绣公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省中牟县人民法院（2020）豫0122民初8033号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月5日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。 中原高速公路公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，发回重审或依法驳回被上诉人的诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定***、***为本案的实际施工人，与事实不符。首先，上诉人于2012年10月26日通过公开招标与原审第三人***绣公司签订了《郑州至民权高速公路郑州境段绿化工程LH-2标合同协议书》，约定由***绣公司承担郑州至民权高速公路郑州段LH-2标的施工任务，整个施工过程中代表***绣公司与上诉人对接的人员为***和**，而并非二被上诉人。***绣公司均是通过其银行基本账户办理的工程保证金缴纳和退还，上诉人均通过***绣公司开设的**高速专用账户向其支付工程款。由此可见，上诉人与***绣公司之间的绿化工程施工合同符合合同法、建筑法、招投标法有关规定，该合同真实合法有效且已经得到合法履行。一审法院在上诉人与***绣公司8年前签订的绿化工程施工合同已经合法履行完毕后，仅根据被上诉人和***绣公司的片面言辞甚至二者之间可能存在的出借与借用资质、挂靠等违法事实就认定二被上诉人是实际施工人，缺乏法律和事实依据。其次，庭审过程中，***绣公司承认该绿化工程是由其授权**代表公司组织实施，***是其授权人**聘请的会计，并称不认识***。后***绣公司又应法庭要求，当庭电话连线**本人得到的答复也是***为***绣公司授权人**聘请的会计，***与项目没有任何关系，同时也不认识***。之后法官当庭要求***绣公司让其通知**于三日内到法院说明情况，于是在**庭后单方面到法院说明情况后，便出现了一审判决书中***绣公司和**与其在庭审现场截然不同的说法，这种未经当庭质证且与庭审中所述相互矛盾的说法不应作为法庭认定***、***是实际施工人的依据；再次，开封市中级人民法院（2020)豫02民辖终109号裁定，仅仅是对管辖归属作出的程序结论，而并未进入案件实质审理阶段，所得出的“实际施工人***和***”并不能作为判断事实的依据。故此，上诉人认为，就一审法院查明、认定的事实和二被上诉人一审所提交的证据来看，并不能认定其二人为本案的实际施工人。否则，就有悖于法律法规的诚信原则，也不利于维护建筑市场的交易安全和保护上诉人的信赖利益。二、上诉人并不欠付***绣公司养护费305329.14元，更无需向二被上诉人***、***支付该笔费用，一审法院对该事实未予查明。（一）上诉人与***绣公司的养护费已经结清。***绣公司在向上诉人提交的《承包商申报表》申明：“根据合同约定和工程实际情况，现申请10个月的养护费用288824元。（2014年12月－2015年10月）”，经过监理单位的确认，上诉人已经按照该申请拨付了养护费用288824元。并且，该《承包商申报表》最后一栏已经写明了“2015年10月份移交管理公司”，由此可知***绣公司、监理单位、上诉人三方对***绣公司实际养护时间和费用已经形成共识并明知。虽然上诉人与***绣公司所签合同所附的工程量清单中显示有三个年度的绿化养护费，但正如一审判决书中第5页倒数第2行一审法院经审理认定的“第四条约定：根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算的签约合同价。”所述，这只是一个预计的数量或金额，最终发生多少养护费是需要根据工程实际情况进行认定，且应以***绣公司和上诉人共同签章确认的《竣工结算审定签署表》中的绿化养护金额为准。同时，即使假设二被上诉人的实际施工人身份成立，但根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“发包人应当在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，在上诉人并不欠付***绣公司工程价款的前提下，更无需向二被上诉人支付养护费。一审法院仅凭合同所附的工程量清单预计金额就认定上诉人应向二被上诉人支付绿化养护费显然与事实不符，也不符合最高院解释精神。（二）自2015年10月养护工作移交给管理公司的证据上诉人在一审中已经提交给法庭。上诉人所属的该路段管理公司于2015年11月20日与河南**高速公路养护工程有限公司签订了《**高速公路郑州至开封段绿化日常养护工程施工合同协议书》，由该公司负责**高速公路由K0+000至K72+221的绿化日常保养和维修工程，合同中包含案涉工程路段，一审法院认为未提交证据证明与事实不符。同一路段，在上诉人已经签订养护协议并支付养护费的情形下，若依据一审判决另行向二被上诉人个人支付养护费，显然偏离了基本常识和案件的本质事实。综上所述，一审法院在未查明案件事实、程序不当、证据不足情况下，就认定二被上诉人是案涉工程的实际施工人，且仅根据合同所附的工程量清单表中预计的养护费金额，就判令上诉人支付二被上诉人养护费用缺乏事实依据，为维护建设市场的诚信经营和良性发展，上诉人请求二审法院依法撤销一审判决，发回重审或依法驳回被上诉人的诉讼请求。 ***、***辩称:一审认定事实清楚，适用法律正确。关于本案诉讼主体问题，***、***是本案涉案工程实际施工人，具有起诉的主体资格。首先，虽然涉案工程由第三人***绣公司与河南中原高速公路股份有限公司签订合同，但***绣公司没有参与工程的建设和管理，也没有任何投资，只是提供资质，按工程款比例收取管理费用。其次，***绣公司已出具证明，***、***是涉案工程的实际施工人。再次，开封市中级人民法院(2020)豫02民辖终109号民事裁定书也认定工程实际施工人为***、***。关于本案涉案工程的所有账目明细、财务凭证等都在***处，第三人处没有任何财务凭证和账目。最后，第三人***绣公司分别给***、**出具授权委托书，可以看出***、***是实际施工人，且法庭询问**笔录也可以看出***、***为实际施工人。因此，***、***是涉案工程的实际施工人，具有起诉的主体资格。关于河南中原高速公路股份有限公司拖欠绿化养护费305329.14元，一审法院认定事实清楚，判决正确。1、2012年10月26日《绿化合同协议书》显示，第一年绿化养护费为346589.33元；第二年为148538.29元；第三年为99025.52元。期限为2014年12月至2017年12月。上诉人只给付了2014年12月至2015年9月共10个月的养护费288824元，下欠305329.14元没有给付。2、涉案工程于2018年12月才进行验收，致使被上诉人进行了超期养护。3、上诉人称2015年10月份将涉案工程养护移交管理公司，没有任何证据证明。没有提供双方签字手续，没有任何移交的书面材料。再者，涉案工程在2018年12月才组织竣工验收，不可能在2015年10月就移交管理公司，不符合常理。 ***绣公司未到庭未发表意见。 ***、***向一审法院起诉请求：1.判令被告给付原告绿化养护费305,329.14元并支付利息（自2015年11月1日至实际清偿之日止，按同期银行利息计算）；2.被告支付超期养护费198,051.04元；3.本案诉讼费由被告负担。 一审法院认定事实：2012年9月8日，***绣公司出具《授权委托书》一份，主要内容为：本人***系***绣公司（投标人名称）的法定代表人，现委托***（姓名）为我方代理人，代理人根据权限，以我方名义签署、澄清、提交、撤回、修改郑州至民权高速公路（郑州境段）绿化工程（三次）A类专业类别（项目名称）A类专业类别（专业类别）施工投标文件、签订合同和处理有关事宜，其法律后果由我方承担；委托期限至本工程结束。委托代理人***，身份号码。 2012年10月19日，原告***向第三人***绣公司转账809,951元。同日，河南中原高速公路股份有限公司**分公司出具《收据》一份，主要内容为：缴款单位为***绣公司，款项来源为郑州段绿化保证金，金额为809,851元，交款人为***。 2012年10月26日，被告中原高速公路公司为发包人，第三人***绣公司为承包人，双方签订《郑州至民权高速公路郑州境段绿化工程LH-2标合同协议书》。合同第一部分合同协议书第一条约定：第LH-2标段由K7＋000～K33＋225,长约26.225km的绿化工程施工，本合同工程包括本标段范围内的沿线互通区、服务区、收费站区及路基边坡等的绿化工程，缺陷责任的质量修复及三年养护期内的绿化养护工程。第二条约定：下列文件应视为构成合同文件的组成部分，（1）本协议书及各种合同附件（含评标期间和合同谈判过程中的澄清文件和补充资料），（2）中标通知书等。第四条约定：根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算的签约合同价人民币6,229,616.82元。第六条约定：工程质量要求，符合标段工程交工验收的质量评定合格，竣工验收的质量评定优良。第七条约定：承包人承诺按合同约定承担工程的实施、完成及缺陷修复，并承担合同约定三年养护期的有关责任。第九条约定：承包人应按照监理人指示开工，2012年11月30日前完成合同工程。第十条约定：本协议书在承包人提供履约担保后，由双方法定代表人或其委托代理人签署与加盖公章后生效，全部工程完工后经交工验收合格、缺陷责任期满及保修期终止分别签发缺陷责任终止证书及保修期终止证书后失效。4.工程量清单：4.1.投标报价汇总表，郑州至民权高速公路（郑州境段）绿化工程施工（三次）招标LH-2标段，第一年度绿化养护费用346,589.33元，第二年度绿化养护费用148,538.29元，第三年度绿化养护费用99,025.52元。上述协议上***绣公司在承包人处盖有公章，**在委托代理人处签字。 2012年10月31日，***绣公司向中原高速公路公司出具《委托书》一份，主要内容为：我***系***绣公司项目经理现委托本单位**以我本人名义办理郑州至民权高速公路郑州境段绿化工程LH-2标段的一切事务。 后***绣北方园林绿化有限公司**高速公路郑州段LH-2项目经理部为施工单位，河南中原高速公路股份有限公司**分公司为业主，双方签订《工程计量单》一份，主要内容为：工程名称郑州至民权高速公路郑州段LH-2标，施工单位***绣公司，计量原因2014年12月-2015年9月养护费用，计量内容养护费用288,824元。业主合同处并标注有：合同约定第一年养护费用共计346,589.33元。 ***绣北方园林绿化有限公司**高速公路郑州段LH-2项目经理部出具《承包商申报表》一份，主要内容为：事由为我单位施工**高速绿化工程ZZLH-2标，已于2012年11月30日完工，根据合同约定和工程实际情况，现申请10个月的养护费用288,824元（2014年12月-2015年10月）。该申报表上有监理单位**，并有业主方各代表签字，总经理意见为2015年10月份移交管理公司。 2016年2月6日，河南中原高速公路股份有限公司**分公司向***绣北方园林绿化有限公司**高速公路郑州段LH-2项目经理部支付288,824元。原告***称已经收到被告中原高速公路公司支付的该项费用。 2018年12月12日，开封市天平路桥工程检测有限公司出具《郑州至民权高速公路郑州境段绿化景观工程交工验收检测报告》。主要内容为：一、工程概况：参建单位，建设单位为河南中原高速公路股份有限公司***公司，绿化施工单位LH-2标段为***绣公司，桩号为K7＋000～K33＋225。二、检测依据及分组情况：根据河南中原高速公路股份有限公司***公司的申请。三、检测结果，LH-2标段路测、中央分隔带、互通区、服务区、收费站、绿化工程**规格合格率92.1%，**成活率合格率96%，附属设施合格率87%，草坪覆盖率目测符合要求。五、检测意见，现场抽查**质量总体情况良好，该工程各种**种植数量与规格基本满足设计标准和规范要求；建议加强管理，对**及时修剪，对于未成活的**应在适宜季节及时更换或补栽。 2019年4月25日，北京北方亚事工程咨询有限公司出具北方亚事基字（2019）01-001-019号《郑州至民权高速公路（郑州境段）绿化工程ZZLH-2合同段竣工结算审核报告》，其中竣工结算审定签署表-附件主要内容为：工程名称为郑州至民权高速公路（郑州境段）绿化工程ZZLH-2合同段-绿化养护，发包人为河南中原高速公路股份有限公司**分公司，承包人为***绣公司，审定日期为2019年4月25日，报审结算金额为288,824元，审定结算金额为288,824元。庭审中，第三人称因**工作失误，未与管理公司签订合同，导致后期养护不能向管理公司或被告主张养护费用，并称根据**所述，被告中原高速公路公司尚未结清工程款项。在案件审理过程中，**称因中原高速公路公司没有将项目移交管理公司，导致其方无法与管理公司签订合同，养护费没有结清，另超期养护的费用也没有进行结算。 在案件审理过程中，被告称涉案工程实际交工时间为2012年12月15日，实际竣工时间为2018年12月12日，2015年10月份后绿化养护由管理公司负责；后被告又称第三人实际进场时间为2012年10月29日，退场时间为2013年1月29日。原告***、***称涉案工程实际养护至2018年12月才移交被告。原告***、***称与**系合伙关系，与***绣公司系借用资质关系，***绣公司收取管理费。***绣公司称涉案工程进场施工时间为合同约定的时间，该工程由**及其合伙人共同出资进行施工。 一审法院另查明，在案件审理过程中，经询问，**向该院表示，不参加本案诉讼，也不主张本案实体权益，并向该院称：针对郑州至民权高速公路郑州境段绿化工程施工LH-2标段，***绣公司中标后，成立了***绣北方园林绿化有限公司**高速公路郑州段项目经理部，由该项目经理部对涉案工程进行施工，**为该项目经理部负责人，该项目经理部所有开支均是项目经理部自己负责，包括资金筹措、发放工人工资等，***绣公司不提供任何款项。该项目经理部仅需向***绣公司交纳管理费；涉案工程自2012年实际施工至2018年12月，该区域为沙地、盐碱地，多次进行补栽补种；**与原告***、***系合伙关系；根据中标价格总养护费为594,153.14元，中原高速公路公司已经支付工程款288,824元，下欠305,329.14元未付。 一审法院认为，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 一、关于原告***、***主体是否适格的问题。债权人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务。本案中，首先，针对涉案绿化工程，虽然《合同协议书》系第三人***绣公司与被告中原高速公路公司签订，但第三人自认涉案绿化工程实际系**及其合伙人共同出资，且**与原告***、***均认可三方系合伙关系。其次，原告***、***及**均称第三人仅收取管理费，并不负责现场的施工及管理，且**的工资并非由第三人发放。第三，河南省开封市中级人民法院（2020）豫02民辖终109号裁定亦认为“本案系实际施工人***和***向中原高速公司主张工程款的案件”。综上分析认为，第三人***绣公司仅收取管理费，并未对涉案工程进行出资，涉案工程实际系**与原告***、***等人进行出资并施工。故***、***作为实际施工人，有权向发包人主张权利，作为本案原告提起诉讼并无不当。 二、关于原告***、***要求被告支付绿化养护费及利息的问题。根据2012年10月26日，被告中原高速公路公司与第三人***绣公司签订的《郑州至民权高速公路郑州境段绿化工程LH-2标合同协议书》，第一年度绿化养护费用346,589.33元，第二年度绿化养护费用148,538.29元，第三年度绿化养护费用99,025.52元，自2014年12月至2017年12月中原高速公路公司应当支付的养护费合计为594,153.14元，扣除被告中原高速公路公司已经支付的第一年度中2014年12月-2015年9月养护费用288,824元（346,589.33元÷12×10=288,824元），下欠养护费305,329.14元未付。且被告中原高速公路公司自认仅支付涉案工程绿化养护费288,824元，故原告有权要求被告中原高速公路公司支付下余养护费305,329.14元并支付利息（自2018年12月12日至2019年8月19日，按照中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。被告中原高速公路公司辩称自2015年10月之后涉案工程事宜交由其管理公司负责，但被告未提供证据证明已实际交接和交接时间，以及其就涉案工程交由其管理公司负责已与原告达成合意，且原告对此不予认可，故该院不予采信。 三、关于原告***、***是否可要求被告支付超期养护费的问题。首先，原告未提供证据证明其在合同约定到期后对涉案工程继续进行了养护。其次，原告未提供证据证明双方对合同到期后再产生的养护费用如何处理。另被告对原告的该项主张亦不予认可。故关于原告***、***所称的超期养护费用，证据不足，不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十七条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告河南中原高速公路股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***、***养护费305,329.14元并支付利息（自2018年12月12日至2019年8月19日，按照中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告***、***的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8834元，减半收取计4417元，由被告河南中原高速公路股份有限公司负担3232元，由原告***、***负担1185元。 本院二审期间，中原高速公路公司提交第一组证据：证据一、中原高速***公司2015年12月12日记账凭证一组。1、2015年12月8日河南**高速公路养护工程有限公司开具金额为654797元的2015年1-12月份绿化养护费发票一张；2、2015年12月7日河南**高速公路养护工程有限公司开具金额为654797元的2015年1-12月份绿化养护费收据一张。证明目的：涉诉路段的绿化养护工作，上诉人已经在2015年初交由***公司负责管理，***公司与第三人河南**高速公路养护工程有限公司签订合同交由其负责养护，并支付了该年度的绿化养护费654797元。第二组证据：证据一、中原高速***公司2016年9月6日记账凭证一组。1、2016年8月17日河南**高速公路养护工程有限公司开具金额为86278.83元的1-3月份绿化养护费发票一张；2、2016年8月18日河南**高速公路养护工程有限公司开具金额为86278.83元的1-3月份绿化养护费收据一张；3、2016年8月18日河南**高速公路养护工程有限公司开具金额为86278.83元的4-6月份绿化养护费收据一张；4、2016年8月17日河南**高速公路养护工程有限公司开具金额为86278.83元的4-6月份绿化养护费发票一张。证据二、中原高速***公司2016年11月18日记账凭证一组。1、2016年11月1日河南**高速公路养护工程有限公司开具金额为85278.83元的7-9月份绿化养护费发票一张；2、2016年11月1日河南**高速公路养护工程有限公司开具金额为85278.83元的7-9月份绿化养护费收据一张。证据三、中原高速***公司2016年12月27日记账凭证一组。1、2016年12月8日河南**高速公路养护工程有限公司开具金额为101826.86元的10-12月份绿化养护费发票一张。证明目的：涉诉路段的绿化养护工作，***公司于2016年仍交由第三人河南**高速公路养护工程有限公司负责，签订合同并支付了该年度的绿化养护费359663.35元；该两组证据与一审中提交的2015、2016年度《**高速公路郑州至开封段绿化日常养护工程施工合同协议书》，相互印证了涉案绿化养护工程由第三人河南**高速公路养护工程有限公司承担，被上诉人作为自然人并未提交任何证据证明实际承揽涉诉路段的绿化养护工作，一审法院判令向其支付绿化养护费属于认定事实错误。第三组证据：《**高速公路郑州至开封段绿化日常养护工程施工合同协议书》，证明目的同上。 ***、***发表质证意见，上述证据对我们施工标段没有关系，不予质证。合同协议对我们来说没有意义。 ***绣公司未到庭未发表质证意见。 本院经审理查明的事实与一审查明一致。 本院认为，当事人对自己的主张应当提供充分的证据予以证明。中原高速公路公司上诉主张，***、***不是实际施工人。《合同协议书》系***绣公司与中原高速公路公司签订，***绣公司自认涉案绿化工程实际系**及***、***合伙共同出资，**与***、***亦均认可三方系合伙关系，***绣公司仅收取管理费，涉案工程实际系**与***、***等人进行出资并施工。故***、***作为实际施工人提起诉讼，并无不当。中原高速公路公司上诉主张不应向***、***支付养护费用。根据中原高速公路公司与***绣公司于2012年10月26日签订的《郑州至民权高速公路郑州境段绿化工程LH-2标合同协议书》约定第一年度绿化养护费用346,589.33元，第二年度绿化养护费用148,538.29元，第三年度绿化养护费用99,025.52元，还约定全部工程完工后经交工验收合格、缺陷责任期满及保修期终止分别签发缺陷责任终止证书及保修期终止证书后失效。2018年12月12日，开封市天平路桥工程检测有限公司出具《郑州至民权高速公路郑州境段绿化景观工程交工验收检测报告》载明，绿化施工单位LH-2标段为***绣公司。中原高速公路公司在一审中称涉案工程于2015年10月份后绿化养护由管理公司负责，二审中称于2014年底绿化养护由管理公司负责，认可就涉案路段的绿化养护其向***绣公司、中原高速***公司向河南**高速公路养护工程有限公司均支付了2015年1月至2015年10月的绿化养护费用，中原高速公路公司亦未举证证明其于2014年年底或2015年10月份后通知并要求***绣公司或***、***、**停止对涉案绿化工程的养护，其二审期间提交的证据不足以证明其上诉主张，对其上诉请求不予支持。 综上所述，河南中原高速公路股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6464元，由河南中原高速公路股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员　　*** 二〇二一年二月二十六日 书记员　　***