***、***绣北方园林绿化有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省郑州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）豫01民终943号 上诉人（原审被告）：***，男，1989年10月15日出生，汉族，住河南省鄢陵县。 委托诉讼代理人：***，北京华泰（郑州）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：***绣北方园林绿化有限公司，住所地鄢陵县陈化店镇东311国道路南。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：**学，男，1970年3月15日出生，汉族，住河南省封丘县。 委托诉讼代理人：***，河南恪法律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，河南恪法律师事务所实习律师。 原审被告：郑州市旭天盛房地产开发有限公司，住所地新郑市***中华路北段西侧（与新1**国道交叉口向北50米）。 法定代表人：**愔，该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 上诉人***、***绣北方园林绿化有限公司（以下简称***绣公司）与被上诉人**学及原审被告郑州市旭天盛房地产开发有限公司（以下简称***天盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新郑市人民法院（2020）豫0184民初8628号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1、撤销河南省新郑市人民法院(2020)豫0184民初8628号民事判决，改判驳回**学的全部诉讼请求。2、诉讼费用由被上诉人**学负担。事实和理由：一、本案经郑州市中院发回重审，一审法院在认定本案属于建设工程施工合同纠纷同时，并未组织双方就施工工程量及价款予以核算，二审法院应依法予以纠正。二、本案审理中认定事实的关键唯一的证据“工程联系单”复印件，实际上是**学依据自己编写的“工资册”，向作为发包方的***天盛公司反应后自述书写记录情况，并不是发包方对事实的认定。上诉人已经提供新郑市××监察大队出具的证据“***天盛公司在2019年9月26日向郑州市劳动监察大队的情况说明”予以推翻，不能作为证据使用。1、2019年9月16日***天盛公司项目经理出具的“工程联系单”是复印件，上诉人自始至终并不知道此份单据的存在；2、从内容上看，此“工程联系单”是**学向劳动监察大队上访后，作为发包方的***天盛公司基于**学的自述按照其提供的“工资册”向上诉人征求意见的询问函，并不是对“工资册”的确认；3、***天盛公司在2019年9月26日向郑州市劳动监察大队的情况说明中也并没有认可**学提供的工资情况，并明确其不核对工程量导致无法确认给付承包费数额，那么说****公司并没有认可“工程联系单”所记载的内容；4、关于“工程联系单”记载的其他班组施工情况，上诉人在一审庭审中也明确施工的事实，但所记载的数额不准确，就如同本案中**学实际施工上诉人并不否认，只是就工程量及价款数额因没有经过核对不予认可，不能作为“工程联系单”真实与否的证据证明。5、本案中出具“工程联系单”的旭天盛项目经理**与被上诉人是亲属关系，现***天盛公司也确认**因项目问题已经被采取刑事措施。三、本案的另一份证据**学提供的工资册，新郑市××监察大队经过核实，发现大部分都是虚假的，上诉人已经提供新郑市××监察大队出具的证据材料“工人工资核实表”予以推翻，不能作为证据使用。1、“工资册”上面记录的工人及工资情况都为**学个人记录，其记录的57个工人工资情况只有13个工人在其工资表上签字确认，其他工人都没有认可，真实性无法确认，同时经新郑市××监察大队核实，存在大量弄虚作假的工人及工资数额；2、经上诉人在新郑市××监察大队调取档案信息明确，**学所干工程为承包机制，有明确的工程量及计算依据及标准，不涉及工人工资问题；3、经劳动监察大队核实，其提供的工资册所涉及的工人人数、工时及工程量、总工资、已付及欠付数额大部分都是不对的，且由部分工人根本都没有在工地干活，由此，其提供的工资册是虚假的。四、在劳务分包实际施工过程中，承包人为了尽快更多拿到分包劳务款项，经常虚假编造工人人数、虚开工资数额，已经成为现实中公开的秘密，本案中，上诉人已经提供部分施工日志，根本不可能向原告所提供的那么多工人人数在施工现场，也不可能存在那么多的施工工时，同时多个工人每个工时400-500元的工资更不可能，由此可以明确其提供的证据大部分都是虚假的。综上，**学承包上诉人的工程，在不与上诉人核对工程量的情况下，自己整理虚假的工资册要求上诉人支付工资的诉求不应得到支持，本案可能涉及虚假诉讼问题，请求法院依法查明案件事实，支持上诉人的上诉请求，或将案件发回重审，核对工程量并确认款项支付数额。 ***绣公司上诉请求：1、撤销河南省新郑市人民法院(2020)豫0184民初8628号民事判决，改判驳回**学的全部诉讼请求。2、诉讼费用由**学承担。事实和理由：一、本案审理中认定事实的“工程联系单”，不能作为认定事实的根据。1.该“工程联系单”系复印件，其发文的对象应当是***绣公司，而不是**学，**学无权取得该“工程联系单”。但***绣公司从未见到该工程联系单，且庭审中***绣公司也未予认可，**学作为原告，也未提供相应的证据证明其原件其实客观存在。虽然**学提供的《建筑工人工资册》工资总额与“工程联系单”载明的数额基本一致，由于***绣公司和***对《建筑工地工人工资册》的工人人数及金额不予认可新郑市××监察大队大队对**学提供的工资册经过核实，大部分都是虚假的，因此该《建筑工地工人工资册》并不能作为证明“工程联系单”真实性的印证材料。2.退一步讲即使“工程联系单”是**作为***天盛公司项目经理身份出具的，也不能作为认定本案事实的依据。因为***天盛公司作为园林景观分包工程的发包方，并不实际参与**学与***之间劳务分包的具体事项，也未监督和清点**学每天的工人人数及工资数额，其根本无权对**学的工人工资数额作出认定。二、上诉人***绣公司依法不应当承担连带责任。***借用上诉人的资质承包涉案的园林景观工程，该工程的对外债务应由***承担。本案案由名为建设工程施工合同纠纷，实为劳务合同纠纷。该劳务合同的相对方是***与**学，***绣公司不是劳务合同的一方当事人，不应当承担法律责任。 **学针对***、***绣公司的上诉辩称:工程联系单能够真实反映涉案劳务费用的实际数额，能够作为认定事实的依据，****已经出庭证明，工程联系单和建筑工地工人工资册等书面证据以及相关的判决能够予以印证，***和***绣公司第一次上诉和在本次一审的答辩状中均认可了工程联系单的真实性，尤其是***言之凿凿地称其和旭天盛公司产生纠纷，**作为项目工程经理挟私报复。也就是说工程联系单及所有证据已经达到了民事诉讼法所要求的高度盖然性的证明标准。上诉人的上诉理由均不成立，只是在利用程序拖延时间。对方说本人与**系亲属关系，可以调查，如果说本人与**有认识或者有亲属关系或者谁介绍本人认识他，本人负全部法律责任。 ***天盛公司述称，坚持一审庭审意见，一审法院判决我司不承担责任，事实清楚，适用法律正确，应予维持。 **学向一审法院起诉请求：判令***、***绣公司、***天盛公司支付农民工工资1447086元（包含已支付200000元工资款）。 一审法院认定事实：2019年3月，***天盛公司（甲方、发包人）与***绣公司（乙方、分包人）签订《***河南区域***一期（D-3地块）项目园林景观分包工程合同》，将位于新郑市*********一期（D-3地块）项目园林景观分包工程交由***绣公司承建，合同约定：本工程为包干总价合同，合同含税总价为12868564.43元。合同工期为74个日历天，开工日期暂定自2019年3月8日起计，竣工日期不迟于2019年5月20日，具体以发包人的开工通知为准。工程款支付为按月进度，乙方于每月20日前申报上月19日至当月20日的已完合格工程量和月进度付款申请，经监理、甲方确认，乙方提供相应金额工程所在地主管税务机关认可发票，并且乙方已提供齐全的付款资料之后，甲方应在收到齐全的付款资料后支付至已完工程的70%止。工程竣工验收合格后支付至已完合同金额的80%。本工程移交甲方并完成所有竣工资料移交，且结算完成后支付至结算总价的95%，预留5%质保金。合同对违约责任等作出了约定。 本案审理过程中，***绣公司认可其公司与***之间系承包关系,实际施工过程中，***绣公司派技术人员和管理人员在现场进行质量监督。涉案合同签订后，**学带领工人在涉案工地进行土建施工，**学与***未签订书面合同，**学提供的系劳务。 2019年9月16日，***天盛公司的项目经理**出具《工程联系单》一份，该联系单显示：“接新郑市信访办、***劳保所通知，甲方会同项目班组负责人共同解决以下班组农民工工资问题，具体情况如下：……**学班组，2019年3月16日进场，2019年6月30日退场，累计人工费用约142万元，***绣已支付20万元，尚欠122万元。……”该《工程联系单》左下角加盖“郑州市旭天盛房地产开发有限公司******项目专用章”，右下角由项目经理**载明：“以上费用请***绣公司于2019年9月17日中午十二点前向***项目部反馈，如无反馈，则视同认可此费用，甲方将以此数据在。见证下直接向农民工支付工资。**2019.9.16”。后***天盛公司向***绣公司发出告知函：“2020年1月14日，我司收到新郑市劳动监察部门约谈通知。通知主要事项：因贵司施工管理不善，存在拖欠本项工程农民工工资情形，且贵司欠薪农民工已多次聚集在新郑市相关部门维权讨薪。本次讨薪事件，对项目所在地政府及我司造成了严重且恶劣的影响……” 本案审理过程中，**学称工程联系单是旭天盛项目经理**开具的，原件在旭天盛公司。***、***绣公司、***天盛公司对该工程联系单均不予认可，但对于工程联系单涉及的***铺装班组、***班组、***班组、***班组、***班组，***认可系其联系的施工班组，但称工程联系单上数额不准确，***已经核对其他班组工程量后全部进行了结算，是在2020年春节给其他班组结算过的。 **学提供涉案工程土建班组结算清单、工程量结算单及建筑工地工人工资册，证明其带领的工人进行施工的工程量及应支付的工资数额，其中显示尚欠***13100元、***47900元、***47900元、***23550元。 一审法院另查明：1、涉案工程已竣工。**学在涉案工地施工过程中，**任***天盛公司的项目总经理。**学认可***已支付其劳务款200000元。2、***诉**学、***绣公司、***天盛公司劳务合同纠纷一案，本院作出（2020）豫0184民初1257号民事判决书，判令**学支付***劳务工资13100元；***诉**学、***绣公司劳务合同纠纷一案，本院作出（2020）豫0184民初1120号民事判决书，判令**学支付***劳务工资47900元；***诉**学、***绣公司劳务合同纠纷一案，本院作出（2020）豫0184民初1119号民事判决书，判令**学支付***劳务工资47900元；***诉**学、***绣公司、***天盛公司劳务合同纠纷一案，本院作出（2020）豫0184民初1259号民事判决书，判令**学支付***劳务工资23550元。 一审法院认为：本案系建设工程施工合同纠纷，***天盛公司将涉案工程发包给***绣公司，***绣公司又将涉案工程承包给不具有建设工程施工资质的***，***绣公司与***之间的关系应视为建设工程分包合同，***绣公司为转包人，***为分包人。***承包涉案工程期间，**学带领工人为涉案工程提供了劳务，***与**学之间系劳务分包关系。 针对**学请求***、***绣公司、***天盛公司承担共同支付劳务款的诉请，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。**学带领工人为***提供了劳务，***应支付拖欠**学的劳务款。***绣公司将其承包的涉案工程分包给无建设工程施工资质的***进行施工，违反了法律规定，***绣公司与***对违法分包存在过错，***绣公司应对***欠付**学的劳务款承担连带清偿责任。**学请求***天盛公司承担付款责任，***天盛公司称其并不欠付***绣公司工程款，**学提供的证据亦不足以证明***天盛公司欠付***绣公司工程款，对此该院不予支持。***天盛公司在本案中不承担支付**学劳务款的责任。 关于劳务款数额，***已向**学支付200000元劳务款，双方予以认可，该院予以确认。**学向该院提供的《工程联系单》系***天盛公司出具，虽系复印件，但***认可《工程联系单》载明的其他班组在涉案工地施工属实，说明《工程联系单》载明的施工班组属实。《工程联系单》显示尚欠**学劳务款1220000元，**载明：“以上费用请***绣公司于2019年9月17日中午十二点前向***项目部反馈，如无反馈，则视同认可此费用，甲方将以此数据在。见证下直接向农民工支付工资”。***天盛公司认可**系其公司项目总经理，故**的行为系代表***天盛公司的职务行为，***、***绣公司辩称未收到该《工程联系单》，对此该院不予采信。且**学提供的《建筑工地工人工资册》工资总额与《工程联系单》载明的数额基本一致，另《建筑工地工人工资册》中记载的尚欠***13100元、***47900元、***47900元、***23550元，与该院（2020）豫0184民初1257号民事判决书、（2020）豫0184民初1120号民事判决书、（2020）豫0184民初1119号民事判决书、（2020）豫0184民初1257号民事判决书查明事实一致，该院予以确认现欠**学班组劳务款为1220000元。对***关于涉案工程量双方并没有进行核对，工程价款无法确定的辩称意见，该院不予采信。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，判决如下：一、被告***应当于本判决生效之日起十日内向原告**学支付劳务款1220000元。二、被告***绣北方园林绿化有限公司对本判决第一项承担连带清偿责任。三、驳回原告**学的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17824元，由原告**学负担2797元，由被告***、***绣北方园林绿化有限公司负担15027元。 二审期间，当事人围绕上诉请求提交证据，本院组织各方当事人进行证据交换和质证。 本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实相同。 本院认为，当事人对自己的主张应当提供充分的证据予以证明。**学提交的《工程联系单》载明：“接新郑市信访办、***劳保所通知，甲方会同项目组负责人共同解决以下班组农民工工资问题，具体情况如下：。**学班组2019年3月16日进场，2019年6月30日退场，累计人工费用约142万，***绣已支付20万元，尚欠122万元。”还载明“以上费用请***绣公司于2019年9月17日中午十二点前向***项目部反馈，如无反馈，则视同认可此费用，甲方将以此数据在。见证下直接向农民工支付工资”。该《工程联系单》签发人系***天盛公司项目总经理**，加盖有******项目部印章。《工程联系单》虽系复印件，但***认可《工程联系单》载明的其他班组在涉案工地施工属实，且《工程联系单》载明的数额与**学提供的《建筑工地工人工资册》工资总额基本一致。《建筑工地工人工资册》中记载的尚欠***13100元、***47900元、***47900元、***23550元，与一审法院作出的（2020）豫0184民初1257号民事判决书、（2020）豫0184民初1120号民事判决书、（2020）豫0184民初1119号民事判决书、（2020）豫0184民初1257号民事判决书查明事实一致。二审中，法庭传唤***、***出庭，***、***均称在涉案工地干活，尚欠2万余元**学未支付，与**学提供的《建筑工地工人工资册》载明的数额相一致。***申请对**学施工工程进行工程量及工程造价鉴定，**学称双方对其施工量存在争议，且有隐蔽工程、有些工程存在变更、毁坏，不具备鉴定的基础，***天盛公司称除***绣公司外又交给其他单位施工，施工现场与**学施工现场存在偏差，故对于***鉴定申请不予准许。***绣公司上诉称，***借用其资质承包涉案工程，该行为违反了法律强制性规定，***绣公司存在过错，一审法院判决***绣公司对***欠付**学的款项承担连带清偿责任，并无不当。 综上所述，***、***绣北方园林绿化有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15027元，由***负担7513.5元，由***绣北方园林绿化有限公司负担7513.5元。 本判决为终审判决。 审判长　周　金 审判员　*** 审判员　*** 二〇二一年二月二十五日 书记员　***