陕西幸福汽车销售有限公司、四川凯宏建设有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

陕西省西安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）陕01民终4686号

上诉人（原审被告、反诉原告）：陕西幸福汽车销售有限公司。住所地：西安市高新区新型工业园。

法定代表人：马栓银，该公司董事长。

委托诉讼代理人：安钢，陕西金镝律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘彩楠，陕西金镝律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：四川凯宏建设有限公司。住所地：成都市青羊区。

法定代表人：夏洪伦，该公司董事长。

委托诉讼代理人:牛小广，陕西菲尔律师事务所律师。

上诉人陕西幸福汽车销售有限公司（以下简称幸福公司）因与被上诉人四川凯宏建设有限公司（以下简称凯宏公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市长安区人民法院（2018）陕0116民初9925号之七民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人幸福公司委托诉讼代理人安钢、刘彩楠，被上诉人凯宏公司委托诉讼代理人牛小广均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

幸福公司上诉请求：1.维持西安市长安区人民法院（2018）陕0116民初9925号之七民事判决第二项，撤销西安市长安区人民法院（2018）陕0116民初9925号之七民事判决第一项、第三项，改判为幸福公司向凯宏公司支付欠付工程款2197138.14元（总工程款8487138.14元，减去已付款629万元），并改判支持幸福公司一审全部反诉请求，或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由凯宏公司承担。事实及理由：（一）一审法院认定凯宏公司已经完成工程量的工程价款为9749212.99元有误，应当扣减未完工部分，且一审将暂列金633600元计入工程款有误。1.涉案工程属于在原先既存房屋基础上的装饰装修工程，并非土建工程，法律并未规定装饰装修工程必须取得规划证。双方的建筑工程合同关系应以合同为准，涉案合同约定的工程价款为1000万元含税包死价，一审法院按照概算表认定错误；2.本案的鉴定意见书中明确表明未扣除双方有争议的维修车间地沟两侧黄色地砖（造价12371.13元），该部分价款应在造价中予以扣减，一审法院未予扣除，有误；3.对于签证金额，涉案合同外是否存在增减工程量，应以各方签字盖章认可的签证为准。凯宏公司一审提供的工作联系单，并非签证，且很多签证并没有幸福公司签章，一审法院将这些都作为凯宏公司施工完成的增项计入工程造价中，与事实不符；4.鉴定机构已鉴定出凯宏公司未施工内容，一审法院对凯宏公司未施工完成的工程未采纳幸福公司的意见，错误；（二）一审法院认定幸福公司应向凯宏公司支付移交材料款88631.5元有误。（三）凯宏公司在一审起诉状诉讼请求中明确表明其诉请金额不包括质保金，但一审法院无视凯宏公司所施工工程存在质量问题，超出诉请范围判决幸福公司向凯宏公司支付质保金及质保金利息，有误。（四）经鉴定机构鉴定，凯宏公司施工的工程存在质量问题，且对相关的修复费用进行了鉴定，一审法院并未判令凯宏公司向幸福公司支付修复费用，该判项有误。（五）一审法院未判令凯宏公司向幸福公司支付幸福公司提供的材料费有误。由于涉案工程是包工包料，故对幸福公司提供的材料费用，应从最终的工程价款中扣除。（六）一审判决未判令凯宏公司向幸福公司支付应由凯宏公司承担的水电费有误。（七）一审法院判令幸福公司向凯宏公司支付质保金及利息有误。（八）一审法院审判程序错误，对于应当审理的严重质量缺陷问题不予审理，驳回幸福公司的反诉请求，侵犯了幸福公司的合法权益。综上，一审判决事实不清，适用法律错误，认定自相矛盾。

凯宏公司答辩称：（一）鉴定机构在认定凯宏公司已完成工程量价款时，已经扣减凯宏公司未完成工程量价款。一审法院根据鉴定机构意见及本案实际情况将暂列金633600元计入工程款并无不妥。1.涉案工程在招标时，是以幸福公司所发的概算表确认工程范围、工程价款，概算表发送时间为2016年9月30日。凯宏公司中标后于2016年10月2日进场施工，2016年11月12日双方签订建设施工合同，2016年11月以后，幸福公司才开始委托设计单位制作施工图。故凯宏公司中标时的施工范围只能依照概算表确定，并不能按照还未签订的《建设施工合同》及没有完成的施工图纸确定。2.概算表以邮件的形式出示，邮件内容已在一审当庭展示，幸福公司当庭表示对该邮件的真实性无异议。幸福公司上诉对概算表以邮件方式出示所提出的上诉意见与事实不符。3.机修车间地沟两侧黄色地砖的造价12371.13元，鉴定机构在鉴定意见中已经明确是由于双方对实际施工人各执一词，故该部分造价存在争议。幸福公司上诉所称凯宏公司明确表明该部分并非其施工，与事实不符。因涉案工程为包工包料，幸福公司没有证据证明机修车间地沟两侧黄色地砖为其购买的情况下，应认定系凯宏公司购买，该部分材料款应计入工程造价之中。4.对于签证金额的问题，鉴定机构对幸福公司的异议回复中已明确回复：经监理确认的签证费用已计入“意见书”中。一审法院根据鉴定结论对工程造价进行确认有明确的依据。5.本案在施工过程中，幸福公司发现凯宏公司提供的概算项目、面积与蓝图差别巨大。有大量建筑垃圾需要清运，且因地面存在较大高差，须进行大量回填土外购。另，生活楼装修标准在施工中大幅提高等情况，造成施工费用大量增加。以上问题客观存在，凯宏公司也已向幸福公司发函反映。经幸福公司核算，上述增加费用高达300多万元。在此情况下，一审法院根据鉴定机构的意见，根据公平原则，酌情将暂列金633600元计入工程款并无不妥。6.涉案工程必须取得规划许可证，在幸福公司未能提供规划许可证的情况下，一审法院认定《建设工程施工合同》无效正确。(二)一审法院认定幸福公司应向凯宏公司支付移交材料款有事实依据。凯宏公司提交的向幸福公司移交剩余材料的证据，有具体的移交材料规格、数量以及价款，幸福公司工作人员在移交单上已签字确认，故一审判决幸福公司应向凯宏公司支付移交材料款正确。（三）凯宏公司一审诉请要求幸福公司支付的是应付而未付的工程款。质保金属于工程款范围，其是否应因维修而抵扣，根据庭审调查和相关法律规定，至2019年10月底，幸福公司应向凯宏公司支付质保金。本案质保金属于应付而未付的工程款，属于凯宏公司诉请范围。（四）一审判决未判令凯宏公司向幸福公司支付修复费用有明确的事实和法律依据。1.幸福公司未进行竣工验收而擅自使用涉案工程后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，依法不应支持。2.幸福公司委托第三方维修整改的费用也不应支持。在验收合格后，凯宏公司要承担的只是保修责任。幸福公司一审反诉诉请凯宏公司支付其委托的第三方维修整改的费用205328.49元。至今凯宏公司没有收到幸福公司的保修通知。在依约定应先行通知凯宏公司维修的情况下，幸福公司自行维修，没有依据。在原因不明且是否属于维修范围不确定的情况下，幸福公司由此支出的费用不应由凯宏公司承担。3.本案大部分工程质保期已过，超期部分的维修费用也不应由凯宏公司承担。（五）一审法院未判令凯宏公司向幸福公司支付幸福公司提供的材料费有明确的事实依据。1.涉案工程属于包工包料工程，在凯宏公司施工期间，凯宏公司没有要求幸福公司采购任何材料。2.对于未施工部分，幸福公司采购的材料价款已包含在未完工程造价中，在工程总造价中已经予以扣除，不应重复扣取。3.2017年9月份以后凯宏公司的施工已经结束，幸福公司此后购买的材料与涉案工程无关，该部分材料不应扣除。（六）幸福公司于2017年4月15日，已将展厅、生活楼、北广场、东广场投入使用，并已经开始正常使用水、电，在此情况下，幸福公司要求凯宏公司承担2017年4、5月的全部水电费没有事实依据。（七）一审法院判令幸福公司向凯宏公司支付质保金并承担利息有明确的法律依据。涉案工程未经竣工验收，幸福公司擅自使用依法应视为涉案工程验收合格。在法定缺陷责任期满后，根据法律规定，在幸福公司应返还质保金而未返的情况下，一审法院判决其从2020年11月1日支付利息并无不当。（八）一审法院程序合法，不存在程序错误问题。幸福公司一审反诉诉请凯宏公司支付其在质保期内委托第三方维修整改的费用205328.49元，没有诉请维修车间主体加固费用。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。

凯宏公司向一审法院起诉请求：1.幸福公司支付凯宏公司工程款9459332.05元(不含质量保证金)及利息(按照中国人民银行同期贷款利率计算，从2017年9月6日起至全部工程款结清之日止，至2018年9月5日上述利息为212067.07元)；2.本案诉讼费用由幸福公司承担。

幸福公司向一审法院反诉请求：1.凯宏公司支付逾期竣工违约金224万元(计算方式以合同价款1000万元为基数，按照合同约定合同价款的1‰/日的标准计算，自合同约定竣工日期2016年12月20日起计算至第三方进场之日2017年8月1日止，共计224天。即100万元*1%*224天=2240000元)；2.凯宏公司支付幸福公司委托第三方维修整改的费用205328.49元、幸福公司提供的材料费用276957元、凯宏公司应承担的水电费39500元;3.本案本诉及反诉的诉讼费用由凯宏公司承担。

一审法院查明的事实：2016年9月30日，因涉案工程幸福4S店项目工期紧而图纸滞后，无法进行常规招投标和清单报价工作，幸福公司依据多年同类建店经验，出具一份预算清单，请各施工公司进行核对考虑，如能接受，则签订总价包死合同（1000万包死）。店面所有做法质量参照陕西福迪汽车贸易有限公司明光路店，包工包料的方式。根据幸福公司提供的概算清单工程量及造价，凯宏公司同意签订包死价施工合同。2016年10月2日，凯宏公司进场施工。2016年11月以后，幸福公司委托的设计单位制作出施工图。2016年11月12日，双方签订《建设工程施工合同》。合同约定工程内容为室内外土建、钢结构、装饰装修等整体4S店建设施工；承包范围：施工图纸规定及甲方(下同幸福公司)要求的工程范围，双方就拆除部分、新建部分的工程范围做了非常细致的约定。开工日期：2016年10月2日，竣工日期：2016年12月20日，合同工期总日历天数80天。工程质量标准：工程质量必须达到《建筑工程施工质量验收统一标准》(GB50300-2013)要求的合格等级，同时满足国家、地方相关法律、法规强制性标准、规范、规定的要求；达到长安福特厂家验收合格标准。合同价款：1、本合同执行含税包死总价，合同总价金额(大写)：壹仟万元(人民币)；2、综合单价：详见经发包人（下同幸福公司）确认的报价书。组成合同的文件包括：1、本合同协议书；2、本合同专用条款；3、本合同通用条款；4、标准、规范及有关技术文件；5、图纸；6、工程报价单或预算书。双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。合同第三部分合同专用条款第26条工程款（进度款）支付：展厅钢结构改造全部完成，展厅、生活楼幕墙主龙骨安装完成，车间钢结构整体吊装完成，车间屋面完成，车间外墙主龙骨完成，玻璃幕墙、铝板幕墙、波纹板幕墙主材全部进场经监理、发包人共同验收合格后支付合同总价的20%；展厅整体工程完工并通过监理、发包人共同验收合格后，支付至合同总价的50%。本工程全部整体竣工，通过监理、发包人及长安福特厂家验收后，支付至合同总价的70%。工程竣工验收合格后一年内支付至合同结算总价的95%，剩余的5%留作质量保证金。保证金于保修期届满且无质量问题后无息支付。

2017年3月18日，幸福公司与凯宏公司经友好协商，就新增临时车间施工内容有关事宜签订《建设工程施工合同补充协议》，双方约定新增工程内容工期：2017年3月20日开工，2017年4月5日竣工。补充协议价款30万元。补充协议签订后幸福公司向凯宏公司支付协议价款的50%作为预付款，补充协议约定工期工程竣工验收合格后支付完剩余款项。2017年3月31日，幸福公司对涉案工程中的展厅、生活楼、北广场、东广场进行了交付验收，2017年4月11日，凯宏公司向幸福公司交付上述工程；2017年4月15日，上述工程投入使用。2017年8月31日，幸福公司对涉诉工程中的机修车间进行了验收，2017年10月中旬，机修车间交付并投入使用。在施工结束后，凯宏公司将剩余材料向幸福公司移交，移交材料价款总计88631.5元。2017年11月18日，凯宏公司向幸福公司提交了竣工图及相关竣工资料。

另查，幸福公司向凯宏公司付款629万元，其中29万元系临建机修车间的工程款，凯宏公司向幸福公司开具发票200万元。在法庭审理过程中，幸福公司未能向法庭提交涉案工程建设工程规划许可证等规划审批手续。庭审中，凯宏公司申请：一、对陕西幸福汽车销售有限公司福特汽车4S店迁建店项目整体工程造价进行鉴定（包含1.陕西幸福新建店项目概算表以内工程造价鉴定；2.陕西幸福新建店项目概算表以外工程造价鉴定）；二、4S店夹层工程造价进行鉴定。幸福公司申请：对凯宏公司未完成施工的工程造价进行鉴定。经西安市中级法院技术鉴定室委托陕西建工项目管理有限公司鉴定并于2020年5月20日出具陕建工司鉴【2020】造鉴字：003号《建设工程造价司法鉴定意见书》中五、鉴定结果：（一）工程鉴定造价：委托范围内的鉴定造价(含夹层部分)为9739884.06元(大写：玖佰柒拾叁万玖仟捌佰捌拾肆元零陆分)，具体分为：1、概算表以内、以外部分造价为10061373.38元(其中：夹层面积为114.11m2，造价为1371732元)；2、签证部分造价为466839.43元；3、扣除凯宏公司未做及未按图纸施工部分造价为788328.75元。该鉴定意见中六、争议事项：1.根据长安区法院开庭笔录，机修车间地沟两侧黄色地砖面积为145.44平米，鉴定造价为12371.13元，由于幸福公司与凯宏公司对实际施工人各执一词，故该部分造价存在争议，本次鉴定意见中包含该部分造价，请一审法院酌情判决。2.本次鉴定意见中已扣除暂列金（共计633600元），合同范围以内、概算表以外的部分内容，例如拆除部分由于依据不充分而无法计入，请一审法院酌情判决。2020年7月6日，陕西建工项目管理有限公司在陕建司2020【20】号异议的回复中，将鉴定造价调整为9749212.99元。同时，幸福公司申请：1.对双方签订的《建设工程施工合同》及施工图纸，对凯宏公司已施工的工程质量是否合格进行鉴定。2.对工程质量不合格项目修复至《建设工程施工合同》、施工图纸确定的合格状态所需工程款进行鉴定。3.对凯宏公司未完成施工的工程造价进行鉴定。经西安市中级法院技术鉴定室委托陕西建工项目管理有限公司鉴定并于2020年5月20日出具陕建工司鉴【2020】造鉴字：004号《建设工程造价司法鉴定意见书》，凯宏公司未完成部分的造价为788328.75元，该款项在陕建工司鉴【2020】造鉴字：003号《建设工程造价司法鉴定意见书》中已在凯宏公司工程款中扣减。经西安市中级法院技术鉴定室委托陕西秦军国防工业工程建设监理所鉴定，并于2020年5月25日作出陕秦监鉴建字[2019]第36号《建设工程鉴定报告》，鉴定意见为：1.陕西幸福汽车销售有限公司福特汽车4S店展厅北广场地面平整度不满足《城镇道路工程施工与质量验收规范》(CJJ1/-2008)的有关规定。2.涉案工程北广场混凝土面层存在结构错合及面层裂缝，不满足《城镇道路工程施工与质量验收规范》(CJJ1/-2008)的有关规定。3.涉案工程广场、道路工程均为水泥混凝土面层，不满足申请人与被申请人签订的涉案工程《建设工程施工合同》中“道路工程的面层为100mm厚沥青路面”的合同约定。4.涉案工程办公区域石膏板吊顶造型有下坠变形、开裂现象，不满足《建筑装饰装修工程质量验收标准》(GB50210-2018)的有关规定。5.涉案工程办公区域轻质隔墙有多处开裂现象，不满足《建筑装饰装修工程质量验收标准》(GB50210-2018)的有关规定。6.涉案工程办公区域在空调管件下方石膏板吊顶有多处渗漏痕迹，不满足《通风与空调工程施工质量验收规范》(GB/T50243-2016)的有关规定。7.涉案工程在卫生间吊顶、卫生间外墙有多处渗漏痕迹，其卫生间楼面防水工程质量不满足《建筑地面工程施工质量验收规范》(GB50209-2010)的有关规定。8.涉案工程在屋面下方卫生间吊顶有渗漏痕迹，维修车间屋面局部漏水，其屋面防水工程质量不满足《屋面工程质量验收规范》(GB50207-2012)的有关规定。9.涉案工程展厅一、二层消防烟感报警系统不能使用，不满足施工图纸的设计要求。10.涉案工程被抽检梁、柱截面尺寸偏差检测数据不满足《钢结构工程施工质量验收规范》的有关规定。11.陕西幸福汽车销售有限公司福特汽车4S店根据建议修复方案及国家相关定额计算标准，计算涉案工程修复费共计人民币壹佰伍拾叁万柒仟贰佰捌拾圆整（1537286.00元)，费用明细详见附件1。(注：(1)以上修复费用中，未包含维修车间主体结构的维修费用。(2)鉴于涉案工程的维修车间主体结构、交车区房主体结构、洗车区房主体结构及室外道路结构分项工程不符合设计图纸要求及合同约定要求，且送鉴资料中未提供相关的设计变更。但涉案工程现已投入使用，为确保该工程的结构使用安全，需经原设计单位或其他具有相同资质的设计单位依据维修车间现状进行验算，出具修复及整改方案。(3)对于交车区房、洗车区房及室外道路分项工程，目前均在使用，虽然不符合验收要求或合同要求，但根据现状判断安全性并无大碍，本着节约社会经济资源的原则，可经相关方对其安全性、功能性进行评估后协商解决，如现状满足正常使用要求，可不予拆除修复，将该部分维修费用扣减)。又查，幸福公司并未提供充分证明保修期内通知凯宏公司维修的证据。

一审法院认为，凯宏公司与幸福公司之间形成建设工程施工合同关系。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：在城市、镇规划区内进行的建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款规定：当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。本案中，涉案工程未取得规划审批手续，双方之间的建设工程施工合同关系因违反法律强制性规定，应属无效。因涉案工程已经投入使用，故凯宏公司有权要求幸福公司支付工程款。根据庭审中凯宏公司与幸福公司对账情况，幸福公司依据《建设工程施工合同》向凯宏公司已支付600万元。根据陕西建工项目管理有限公司出具的陕建工司鉴【2020】造鉴字：003号、004号两份《建设工程造价司法鉴定意见书》以及陕建司2020【20】号异议的回复，凯宏公司已完成工程量的工程价款为9749212.99元。结合陕建工司鉴【2020】造鉴字：003号鉴定意见、庭审中双方的称述、双方签订的《建设工程施工合同》、概算表、工程签证单及工作联系表等，就陕建工司鉴【2020】造鉴字：003号鉴定意见中暂列金633600元应当计入凯宏公司工程造价之中，幸福公司应向凯宏公司支付工程款共计10382812.99元。根据《建设工程施工合同补充协议》约定，幸福公司应向凯宏公司支付临时车间临建机修车间的工程款30万元。因双方约定包工包料，施工结束后，凯宏公司将部分剩余材料向幸福公司移交，移交材料款总计88631.5元，该费用幸福公司也应在支付工程款时一并予以支付。综上，幸福公司总计应向凯宏公司支付工程款10771444.49元。根据合同约定，本案工程款的支付方式为：工程全部验收后，支付至合同总价的70%，验收后一年支付至合同总价款的95%，剩余5%留作质量保证金，保证金于保修期满且无质量问题后无息支付。本案中，展厅、生活楼、北广场、东广场投入使用时间为2017年4月15日，机修车间投入使用时间为2017年10月份。据此，幸福公司应在2017年11月1日之前支付工程款至70%即7540011.14元，扣除幸福公司已支付的629万元，2017年11月1日之前幸福公司还应支付工程款1250011.14元，2018年10月31日之前支付至95%即10232872.27元，扣除之前应支付的7540011.14元，2018年10月31日之前还应支付2692861.13元。剩余质保金5%即538572.22元，幸福公司应于2020年10月31日之前一次性无息支付。幸福公司总计应向凯宏公司支付工程款为4481444.49元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日起计付。根据上述规定，幸福公司应支付凯宏公司自2017年11月1日起，以1250011.14元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率至实际付清之日的利息。自2018年11月1日起，以2692861.13元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率向凯宏公司支付至实际付清之日止的利息。剩余质保金5%即538572.22元，幸福公司应支付从2020年11月1日起按照中国人民银行同期同类贷款至实际付清之日的利息。

关于幸福公司反诉主张支付逾期竣工违约金224万元一节，因本案所涉《建设施工合同》为无效合同，且在履行合同中幸福公司不断变更设计施工方案、增加施工项目及西安市禁土令等，凯宏公司并不存在违约情形，故其主张违约金一节，一审法院依法不予支持。对于工程质量问题一节，施工单位依法应对施工的建设工程质量负责。《建设工程质量管理条例》第三十二条规定：“施工单位对施工中出现质量问题的建设工程或者竣工验收不合格的建设工程，应当负责返修”，第四十条第三款规定：“建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算”，第四十一条规定：“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任”。上述规定表明，施工方对建设工程应承担的质量责任，包括对工程施工中出现的质量问题及对验收不合格工程应承担的质量返修责任，以及对经验收合格的工程在使用过程中出现的质量问题应承担的保修责任。前者系基于建设工程施工合同约定及相关法律法规等规定对工程质量应承担的责任。后者系基于双方签订的保修合同或建设工程施工合同中约定的保修条款及相关法律法规等规定对工程质量应承担的责任。本案幸福公司只对涉案工程进行了交付验收，并未依法取得政府有关主管部门（或其委托机构）出具的工程施工质量、消防、规划、环保、城建等验收文件或准许使用文件后，组织工程竣工验收。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。根据上述法律规定，涉案工程自其实际使用之日起即应认定工程已经验收合格，凯宏公司不再负有施工中或经验收不合格后的质量返修责任，仅对案涉工程质量在保修期内及保修范围内负有保修义务，承担保修责任。双方签订的《工程质量保修书》第二条约定：地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的本工程合理使用年限；装饰工程为2年，防水工程为5年；电气管线，上下水管线安装工程为2年；供热及供冷为2个采暖期及供冷期；其他约定：对未作规定的其它项目，保修期约定为两年。根据上述约定，本案中室外路面、新车交车车间、装潢车间、自动报警系统、石膏板吊顶、墙体等已全部超过保修期。在保修期已届满的情况下，凯宏公司不再承担保修责任。该《工程质量保修书》第三条约定，属于保修范围和内容的项目，承包人应在接到修理通知之日后7天内派人修理。承包人不在约定期限派人修理，发包人可委托他人修理，其保修费用由承包人承担。至今，凯宏公司没有收到幸福公司就涉案工程的保修通知。在按照约定应该先行通知凯宏公司维修的情况下，幸福公司自行维修没有依据。现保修期已届满。据此，幸福公司主张凯宏公司支付其委托第三方维修整改的费用及幸福公司提供的材料费用的主张，一审法院不予支持。2017年4月15日，展厅、生活楼、北广场、东广场幸福公司已投入使用，幸福公司已开始正常使用水、电，在此情况下，幸福公司要求凯宏公司承担的水电费没有事实依据，一审法院依法不予支持。庭审结束后，双方均申请重新鉴定，无法定理由，依法不予准许。综上，一审法院遂依照《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第十三条、第十七条、十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二条、《建设工程质量管理条例》第三十二条、第四十条、第四十一条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）陕西幸福汽车销售有限公司于本判决生效后十五日内向原告（反诉被告）四川凯宏建设有限公司支付工程款4481444.49元及利息（以1250011.14元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率自2017年11月1日起至实际付清之日的利息；以2692861.13元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率自2018年11月1日起至实际付清之日止的利息。以538572.22元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款自2020年11月1日至实际付清之日的利息）。二、驳回原告（反诉被告）四川凯宏建设有限公司其余诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）陕西幸福汽车销售有限公司反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉诉讼费79499元，保全费5000元，鉴定费140183元，凯宏公司已预交，由凯宏公司承担20000元，幸福公司承担204682元。反诉诉讼费14447元，幸福公司已预交，由幸福公司承担。

二审中，双方均未提供新证据，一审法院查明的事实属实。另，二审中，凯宏公司承认其公司在一审庭审中将一审诉请第一项中的工程款数额由9459332.05元（不含质保金）变更为9164852.05元，并称本案其公司一审诉请中主张幸福公司应支付的工程款中不包括质保金在内。二审中经询问，幸福公司不同意将关于质保金部分在本案二审中一并处理，本院已告知凯宏公司就质保金部分可另行诉讼主张。另，二审中幸福公司称一审法院已释明就维修车间修复费用可另案主张，其公司现表示同意，并对维修车间的维修费用方面的上诉主张，本案二审其公司不再坚持。

本院认为，综合诉辩双方意见，本院对本案的争议焦点归纳并分析如下：

（一）关于涉案合同的效力及概算表能否作为确定施工范围及工程价款的依据问题

取得建设工程规划许可证是进行合法建设的前提，未取得建设工程规划许可证即进行建设或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设，是法律明确禁止的有损社会公共利益的行为，根据《合同法》第五十二条关于合同无效的规定，结合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条的规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设均应视为违反效力性强制性规定。本案中幸福公司至今未取得涉案工程的施工许可证，故一审法院认定幸福公司与凯宏公司签订的《建设工程施工合同》无效，正确。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条规定：“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。”本案中，幸福公司与凯宏公司在招、投标中确定施工范围及工程价款的主要依据为概算表，在概算表与之后签订的《建设工程施工合同》载明的工程范围、工程价款不一致的情况下，本案可以将概算表作为确定施工范围及工程价款的依据。

（二）关于涉案工程凯宏公司施工总价款的认定及幸福公司欠付工程款的认定问题

关于涉案工程造价的认定问题，根据陕西建工项目管理有限公司2020年5月20日出具的陕建工司鉴【2020】造鉴字：003号《建设工程造价司法鉴定意见书》以及2020年7月6日陕西建工项目管理有限公司在陕鉴司2020【20】号异议的回复中，将鉴定意见调整为9749212.99元。根据上述鉴定结果，鉴定造价9749212.99元中已经扣减凯宏公司未完工部分造价。因涉案工程为凯宏公司包工包料，在双方对于黄色地砖实际施工人各执一词且幸福公司没有提供相应证据证明机修车间地沟两侧黄色地砖为其购买的情况下，应认为系凯宏公司购买，该部分材料价款应计入工程造价之中。本案凯宏公司在一审中提交的工作联系单系幸福公司、凯宏公司及监理单位关于工程量增减及施工更改的联系函件，涉及工程价款的变更，在凯宏公司提交的施工材料可以证明签证单、工作联系单已经完成的情况下，签证单、工作联系单工程价款应计入工程总价款之中。关于暂列金一节，暂列金主要就是用于施工合同签订时尚未确定或者不可预见的所需材料、设备、服务的采购，施工中可能发生的工程变更、合同约定调整因素出现时的工程价款调整以及发生的索赔、现场签证确认等的费用。工程结算时，暂列金额应予取消，另根据工程实际发生项目增加费用。本案中，鉴定机构在陕建工司鉴【2020】造鉴字：003号鉴定意见中，已经将概算表以外工程造价61373.38元及签证部分466839.43元计入工程总造价中，故本次鉴定意见中扣除暂列金633600元。一审法院将暂列金633600元计入工程造价中，属于重复计算，本院予以纠正。关于移交材料款一节，根据幸福公司与凯宏公司另外签订的《建设工程施工合同补充协议》的约定，凯宏公司在增加修建临时车间后，幸福公司应向凯宏公司支付临时车间的工程款30万元。凯宏公司施工过程中，所有施工材料均由其购买。施工结束后，凯宏公司向幸福公司移交剩余材料，幸福公司同意接收且已对移交材料规格、数量以及价款签字确认的情况下，应在支付工程款时将上述费用总计88631.5元一并予以支付。综上，本案凯宏公司施工的工程总价款为工程款10137844.49元（含临时车间费用30万元及移交材料费用88631.5元）。关于质保金一节，凯宏公司在一审诉请主张支付的工程款中未包含质保金。因涉案《补充协议》中临时车间价款30万元及移交材料费用88631.5元不含质保金，故本案幸福公司应支付的工程款中应扣除5%的质保金，质保金金额经计算为：（10137844.49元-30万元-88631.5元）×5%=487460.65元。扣除质保金后，幸福公司应支付的工程款为9650383.84元（10137844.49元-487460.65元=9650383.84元），幸福公司已支付629万元（其中涉案工程支付600万元，临时车间支付29万元），故幸福公司还应向凯宏公司支付工程款3360383.84元。

关于欠付工程款的支付问题，在施工合同无效的情况下，依照相关法律规定，可以参照合同约定予以支付。涉案《建设工程施工合同》专用条款第26条约定：工程全部验收后，支付至合同总价的70%，验收后一年内支付至合同总价款的95%，剩余5%留作质量保证金，保证金于期满且无质量问题后无息支付。《建设工程施工合同补充协议》（临时车间）约定的工程款支付方式为：甲方（幸福公司）向乙方（凯宏公司）支付协议约定的50%作为预付款，本协议约定工期竣工验收合格后支付完剩余款项。本案中，展厅、生活楼、北广场、东广场投入使用时间为2017年4月15日，机修车间投入使用时间为2017年10月份。故幸福公司应在2017年11月1日前支付工程款至70%即6824449.09元（9749212.99元×70%=6824449.09元），扣除幸福公司已支付的600万元，2017年11月1日之前幸福公司还应支付工程款824449.09元。因涉案《补充协议》的临时车间在上述工程投入使用前已经使用并拆除，故幸福公司应支付临时车间剩余工程款10000元并应支付移交材料款88631.5元，2017年11月1日之前幸福公司总计应向凯宏公司支付的工程款为923080.59元（824449.09元+10000元+88631.5元=923080.59元）。2018年10月31日之前支付至95%即9261752.34元（9749212.99元×95%=9261752.34元），扣除之前应支付的6824449.09元，2018年10月31日之前幸福公司还应支付2437303.25元。对剩余的5%质保金即487460.65元，凯宏公司在本案中主张的欠付工程款并未包含质保金，故关于质保金的退赔问题，凯宏公司可另案主张，本案不予涉及。

关于利息一节，本案建设工程未经竣工验收，幸福公司擅自使用应视为涉案工程交付并验收合格。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，根据幸福公司在一审庭审中的自述，涉案工程中展厅、生活楼、北广场、东广场交付并投入使用的时间为2017年10月份。据此，幸福公司应于涉案工程全部交付并投入使用后即2017年11月1日开始支付凯宏公司相应工程款923080.59元并同时计付利息，自2018年11月1日起开始向凯宏公司支付欠付的工程款2437303.25元并同时计付利息。利息标准2019年8月20日前按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。

（三）关于幸福公司的反诉主张应否支持的问题

关于幸福公司反诉主张的逾期竣工违约金问题，本案中涉案工程未取得规划审批手续，双方之间的建设工程施工合同应为无效。因涉案合同无效，故涉案合同中关于违约金责任的约定也因该合同无效而无约束力,且在履行合同中幸福公司不断变更设计施工方案、增加施工项目及西安市禁土令等，一审法院驳回幸福公司反诉主张的逾期竣工违约金，并无不妥。关于幸福公司反诉主张的维修整改费用一节，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。根据上述法律规定，在幸福公司已经使用涉案工程的情况下，其以质量不符合约定主张权利的，人民法院不予支持。另外，幸福公司一审反诉请求支付的第三方维修整改费用，根据其提供的票据，该费用的性质实际是保修期间因质量缺陷产生的保修费用，其并未要求凯宏公司承担因验收质量不合格而产生的返修费用。双方签订的《工程质量保证书》第三条约定，属于保修范围和内容的项目，承包人应在接到修理通知之日后7天内派人修理。承包人不在约定期限派人修理，发包人可委托他人修理，其保修费用由承包人承担。幸福公司并未提供足以证明保修期内通知凯宏公司维修的相应证据。在按照约定应该先行通知凯宏公司维修的情况下，幸福公司自行维修没有依据，在质量原因不明以及是否属于维修范围不确定的情况下，幸福公司由此支出的费用不应由凯宏公司承担。关于幸福公司反诉主张的材料费用276957元一节，因涉案工程属于包工包料工程，在凯宏公司施工期间，幸福公司并未提供证明是凯宏公司要求幸福公司采购材料的相应证据。2017年9月份以后，凯宏公司施工已结束，幸福公司此后购买的材料与涉案工程无关，该部分材料不应扣除。且对于凯宏公司未施工部分，幸福公司采购的材料价款，已经包含在凯宏公司未完工程造价中，在工程总造价中已经予以扣除，故不应重复扣取。一审法院驳回幸福公司该项反诉请求正确。关于幸福公司反诉主张的水电费一节，幸福公司明确水电费为2017年4月至8月期间的水电费。根据一审查明的事实，2017年4月15日，展厅、生活楼、北广场、东广场幸福公司已经投入使用并已经开始正常使用水、电，在此情况下，幸福公司要求凯宏公司承担已经投入使用工程的水、电费没有事实依据。关于幸福公司就维修车间的维修费用，在二审审理期间幸福公司已经明确不再要求在本案中处理，并对维修车间的维修费用方面的上诉主张，本案二审其公司不再坚持。故对此问题，本案不予处理。

综上所述，对幸福公司上诉请求中的合理部分，本院予以支持。本案应予部分变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持西安市长安区人民法院（2018）陕0116民初9925号之七民事判决书第二项、第三项；

二、变更西安市长安区人民法院（2018）陕0116民初9925号之七民事判决书第一项为：“被告（反诉原告）陕西幸福汽车销售有限公司于本判决生效后十五日内向原告（反诉被告）四川凯宏建设有限公司支付工程款3360383.84元及利息（以923080.59元为基数，自2017年11月1日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止；以2437303.25元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2018年11月1日起计算至2019年8月19日止，自2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，计算至实际付清之日止。）”

如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费79499元，由四川凯宏建设有限公司负担51258元，陕西幸福汽车销售有限公司负担28241元；四川凯宏建设有限公司预交的保全费5000元及鉴定费140183元、陕西幸福汽车销售有限公司预交的鉴定费180000元，均由陕西幸福汽车销售有限公司负担；一审反诉案件受理费14447元，由陕西幸福汽车销售有限公司负担14447元；陕西幸福汽车销售有限公司预交的二审案件受理费93946元，由陕西幸福汽车销售有限公司负担42688元，四川凯宏建设有限公司负担51258元。

本判决为终审判决。

审判长　　李雪晴

审判员　　姬　钊

审判员　　蒋　瑜

二〇二一年七月二十一日

书记员　　潘丽娜