某某、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

四川省遂宁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）川09民终953号

上诉人（原审被告、反诉原告）：***，男，***年12月18日出生，汉族，住四川省遂宁市安居区。

委托诉讼代理人（特别授权）：李鹜林（***表兄），1964年8月7日出生，汉族，住四川省遂宁市船山区。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：何小兵，又名何晓彬，男，1972年4月14日出生，汉族，住四川省遂宁市安居区。

委托诉讼代理人（特别授权）：李果，四川斗城律师事务所律师。

原审被告：何小强，男，1972年6月20日出生，汉族，住四川省遂宁市安居区。

原审被告：四川富中建设有限公司，住所地四川省遂宁市安居区磨溪场镇兴旺花园（2#楼201），统一社会信用代码915109047089954966。

法定代表人：肖士力，该公司总经理。

委托诉讼代理人（特别授权）：肖辉，四川广略律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人何小兵，原审被告何小强、四川富中建设有限公司（以下简称富中建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省射洪县人民法院（2018）川0922民初219号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人李鹜林，被上诉人何小兵及其委托诉讼代理人李果，原审被告何小强，原审被告富中建设公司的委托诉讼代理人肖辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判***及何小强共同向何小兵支付下欠的工程款219,628元（扣除税金）；2.本案一、二审诉讼费用由何小兵承担。事实和理由:1.一审法院判决***支付工程款1,406,213元的金额属于认定事实严重错误。（1）冯金国领取的工程款469,000元应当计入何小兵的工程款之列，因为何小兵是双包工程，包括修建房屋的全部内容，在”香山商贸公寓工钱支付一览表”中冯金国签字领取的金额469,000元包括门窗工程款、漆、外架、电葫芦、工人工资，全部是与施工工程有关的费用，且这些工程内容全部都是何小兵双包工程的内容，也就是说这些工程施工内容都在何小兵的承包范围之内，这些计价都应该计入何小兵的650元每平方米之内。同时，***申请的四个施工工人作为证人出庭作证，证实了冯金国是何小兵聘请的现场管理人员，全权负责现场的施工，冯金国领取工程款的行为就代表着何小兵领取，并且冯金国领取工程款与何小兵领取工程款是穿插进行的，这也使***有充分的理由相信冯金国领取工程款的行为就代表着何小兵，否则何小兵早就应该提出冯金国不应该领取工程款的异议；（2）何小强领取的200,000元工程款也应当计算为何小兵领取的工程款。何小强根本就没有退出合伙体，何来退股本金之词，***与何小兵的电话录音证实何小强虽然身为被告，但他也是和何小兵共同修建工程，各占50%的股权，也就是说何小强既是开发商，也是修建方。并且何小兵在起诉之时，向一审法院提交的自制”射洪香山商贸公寓工程量单”领取工程款最后汇兑时，自行承认领取的工程款约380元（该处为何小兵笔误，应为3,800,000元），这与何小兵自行计价工程价款约5,060,000元，已付约3,800,000元，起诉书中要求支付金额约1,200,000元大体一致。2.一审法院漏判决了***在反诉中的诉讼请求，即一是承担本工程的建安税，二是并提供等额的工程款发票，如不能提供等额工程款的发票，则按7%的金额承担税费。何小兵作为该项目的实际施工人，在结算时应该扣除其承担的建安税，因为本工程为双包工程，所以何小兵应该承担法律、法规规定所应该承担的建安税，并向上诉人提交其正规、合法的税票。

何小兵辩称，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，请求驳回上诉，维持一审判决。

何小强述称，其和***修建了香山公寓，现在还欠何小兵钱，项目上有钱，但钱在***处，一审判决是正确的。

富中建设公司述称，请求法院查明事实作出公正判决。

何小兵向一审法院起诉请求：1.判令***、何小强、富中建设公司立即支付拖欠何小兵工程款约1,200,000元，最终以双方结算为准；2.判令***、何小强、富中建设公司支付逾期支付工程款利息，利息从2015年1月1日起按中国农村信用合作社同期贷款利率计算至付清之日止。原一审中，何小兵变更诉讼请求为：判令***支付工程款2,000,000元。发回重审的一审中，何小兵变更诉讼请求为：1.判令***、何小强、富中建设公司连带支付下欠的工程款1,921,978元及从2015年2月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息至付清时止；2.诉讼费由***、何小强、富中建设公司共同负担。

一审法院认定事实：2013年7月3日，***与四川大方实业有限公司签订《四川大方实业有限公司开发项目目标管理责任书》，约定由***以四川大方实业有限公司名义开发射洪县香山镇香山商贸公寓项目。2015年2月3日，***与富中建设公司签订《四川富中建设有限公司施工项目目标管理责任书》，约定***为香山商贸公寓的目标责任人，工程管理实行”独立核算、自负盈亏”的目标管理责任制，由***采取包人工、包材料、包质量安全、包文明施工等措施费用，包规费、包协调费、包竣工验收及资料整理等与该工程有关的全部工作及成本费用的管理办法独自承担该工程建设。***向四川大方实业有限公司、富中建设公司分别出具了《经营管理承诺书》、《质量安全承诺书》，向四川大方实业有限公司、富中建设公司承诺”……本人系该项目（香山商贸公寓）的实际所有者，因此所有与该项目有关的、在法律层面上应当由贵司享有的权利和承担的义务全部由本人享有和承担，因该项目出现与贵司有关的经济法律纠纷，本人承担因此产生的一切经济责任和法律后果”。2013年3月9日，何小兵（乙方）与***、何小强及案外人ＸＸ军、向阳、何春保、赵兴强（甲方）签订《建筑工程承包合同》。合同约定：一、工程承包内容：1.工程名称：香山商贸公寓、曹碑滨江公寓。2.工程地点：香山镇、曹碑镇。3.工程规模：最终建筑面积以实际结算，砖混结构，其中门面墙体高度超过4.2米的就按当地实际参考价格计算。4.承包内容：（1）现有的地形地貌及水电设施交接给乙方。（2）基础部分工程：①从打桩、基础到地圈梁的浇筑由甲方负责。②所有地面一次性砼浇筑，应平整光洁，不做第二次找平层；所有室内顶棚取消抹灰，必须一次性做平。化粪池制作均包含在内，场地由甲方提供。（3）正负零以上门窗工程（包括底层商铺卷帘门、梯间入户门），防水工程、梯间仿瓷立面、外墙油漆工程、楼梯间栏杆、阳台栏杆以及室内排污管道和现浇版面电线管预埋工程设计施工图规范施工，包含的所有施工内容（含室外散水）均由乙方负责。（4）本合同综合单价包括乙方临时用库房和其它临时用房以及乙方的各种临时用房施工的人工费。（5）文明施工达到四川省安全文明施工合格标准。二、工程承包计价形式：按建筑面积每平方米综合包干形式计价，综合单价：650.00元/㎡，此包干价已含材料费、劳务费、安全费用。结算时以实际面积。其中：外阳台按一半的面积，内阳台满算，飘窗按实际造价及工时费计算。工程承包施工工具及材料由乙方自备。……五、结算及费用支付：（一）劳务费用结算、支付形式及比例：1.每层主体结构完工后支付该层总价总额的60%。2.屋面工程、内外抹灰、室外撒水完工后支付劳务费总额的20%。3.乙方施工的工程内容竣工后支付余下的15%。4.最后余下5%尾款作为质保金，一年后若无隐患一次性付清。六、材料及机具由乙方提供。七、相关要求：1.……乙方必须负责给每个劳务人员及所有工作人员买保险及费用。5.因施工质量问题造成返工、报废，乙方按定额加倍赔偿给甲方。八、职责和义务：1.……水、电费及检测费用由乙方承担。九、质量要求：2.……如因乙方的施工原因或偷工减料，使工程质量验收不合格，造成返工，其返工所发生的一切费用及工期延误由乙方全部承担。3.若因乙方供应材料原因达不到工程合格标准，其返工费用及工期延误由乙方负责。合同签订后，何小兵即组织进行修建，另对合同约定应由甲方***、何小强等人负责的打桩、基础到地圈梁的浇筑工程由***提供建筑材料、何小兵提供劳务。该工程于2015年竣工，在未进行竣工验收的情况下，***于2015年春节期间开始将该房陆续交付与购房户使用。2015年8月7日，四川大方实业有限公司委托射洪福顺房地产测绘有限责任公司对射洪县香山镇香山商贸公寓A#、B#进行了现场测绘。经测绘，A#房屋建筑面积3184.25平方米，B#房屋建筑面积3493.17平方米，总面积为6677.42平方米。2013年7月1日，何小兵签名确认在***处领取工程款162,323元并备注”正负零以下人工工资”，后于2014年1月3日至2016年2月18日期间签名确认在***处领取工程款2,891,680元，共计领取工程款3,054,003元。2016年7月6日，香山商贸公寓经射洪县城乡规划管理局验收合格。原一审中，何小兵于2016年8月10日向法院申请对香山商贸公寓的建筑面积进行测量，同年11月16日，何小兵撤回该申请；重审中，何小兵与***、何小强均同意以测绘面积6,677.42平方米，按合同约定的每平方米650元的单价结算工程款。案外人ＸＸ军、向阳、何春保、赵兴强与***、何小强在开发射洪县香山商贸公寓工程过程中原为合伙关系，后退出合伙，何小兵与***、何小强在原一审和重审中均不追加其他四人参加本案诉讼，也不追加四川大方实业有限公司参加本案诉讼。施工中，***为香山商贸公寓购买工程施工人员团体人身意外伤害保险、意外伤害医疗保险等支付保险费30,870元；何小兵认可后期已由***垫付的11,560元维修费应由自己承担。

一审法院认为，建设工程施工合同是承包人进行工程建设施工，发包人支付价款的合同。何小兵与***、何小强及案外人ＸＸ军、向阳、何春保、赵兴强签订的《建筑工程承包合同》违反了承包人应具备相应施工资质的法律、行政法规的强制性规定，为无效合同；但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。香山商贸公寓于2016年7月6日经竣工验收为合格工程，该工程系***、何小强及案外人ＸＸ军、向阳、何春保、赵兴强合伙修建，后ＸＸ军、向阳、何春保、赵兴强退出合伙，诉讼中何小兵与***、何小强均不申请追加ＸＸ军、向阳、何春保、赵兴强、四川大方实业有限公司作为被告参加诉讼，一审法院予以确认。根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条的规定，合伙人对合伙债务承担连带责任，因此，何小兵有权向***、何小强主张下欠工程款。现何小兵与***、何小强均同意按照合同约定价格和经测绘确定的建筑面积进行结算，是双方当事人的真实意思表示且不违背法律、行政法规的强制性规定，予以确认。***、何小强未按合同约定向何小兵支付全部工程款，对下欠部分工程款应当支付逾期利息，双方对逾期利息的标准未作约定，何小兵主张按照中国人民银行同期同类贷款利率计息，符合法律规定，予以确认。关于逾期利息的起算时间，该工程竣工验收日期为2016年7月6日，故认定逾期付款利息的起算日期为2016年7月6日。本案的争议焦点为：1.何小兵已领取的工程款数额问题。（1）何小兵于2013年7月1日签名领取并备注”正负零以下的人工工资”162,323元是否属于合同约定的工程范围、是否应纳入合同约定的工程款。一审庭审中，何小兵陈述该部分工程的建筑材料由***提供，劳务由其提供，结合双方签订的《建筑工程承包合同》约定”从打桩、基础到地圈梁的浇筑由甲方（***、何小强）负责”；故认定该笔款项系合同约定工程之外的劳务费，应由***、何小强承担。（2）冯金国领取的469,000元、何小强领取的200,000元是否纳入何小兵应领取的工程款问题。经庭审证实，冯金国系***的工地管理人员，何小强系该项目发包方合伙人且本人称领取的200,000元系合伙分红，***提供的证据不足以证明冯金国、何小强领取的款项为何小兵应领取的工程款，故均不能计入何小兵已领取的工程款。2.是否存在合同约定之外的新增工程及是否因***原因导致返工、误工，***、何小强是否应支付新增工程价款及返工费、误工损失费。原一审及重审中，***对新增工程、返工及误工的事实均不予认可；何小兵对该部分主张均未提供充分证据证明存在经***同意的新增工程或因***原因导致返工而进行的施工；故何小兵主张的新增工程应认定为在合同约定的工程范围之内；其主张的新增工程价款、返工费、停工损失费等，均不予支持。3.***主张由何小兵交付正式发票或在工程款中抵扣建安税的问题。一审法院认为，建安税应由税收主管部门征收，***、何小强无权代扣，不能以此减轻其工程款的给付义务。4.以富中建设公司名义为香山商贸公寓投保的施工人员团体人身意外伤害保险、意外伤害医疗保险的保险费30,870元应由谁承担。双方签订的《建筑工程承包合同》约定，”乙方（何小兵）必须负责给每个劳务人员及所有工作人员买保险及费用”，故该笔费用应由何小兵承担。综上，对何小兵要求***、何小强支付新增工程价款、返工费用、误工损失费的诉讼请求不予支持；对其要求***、何小强支付按合同约定的下欠工程款的诉讼请求予以支持；对其要求富中建设公司就下欠工程款承担连带清偿责任的诉讼请求，因富中建设公司不是《建筑工程承包合同》的相对方，且何小兵明知案涉工程系***挂靠富中建设公司修建，故不予支持；对***要求何小兵交付正式发票或在工程款中抵扣建安税的诉讼请求不予支持。合同约定的工程总价款为4,340,323元，加上应由***、何小强承担的正负零以下人工工资162,323元，合计4,502,646元，品迭何小兵已领取的3,054,003元以及应承担的保险费3,870元、后期维修费11,560元后，***、何小强还应当支付何小兵工程款1,406,213元。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条、《中华人民共和国民法通则》第三十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十四条、第十六条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、由***、何小强于本判决生效后十日内向何小兵支付射洪县香山镇香山商贸公寓下欠工程款1,406,213元及利息，利息从2016年7月6日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清时止；二、驳回何小兵的其他诉讼请求；三、驳回***的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费22,800元，保全费5,000元，合计27,800元，由何小兵负担8,340元，***、何小强负担19,460元；反诉案件受理费2,929元，由***负担。

当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

上诉人***提交了以下新证据：1.冯金国为香山公寓购买水泥的票据、欠条等共20份，拟证明冯金国作为何小兵的管理人员，其多次出面在文某处为香山公寓购买水泥，水泥也全部用于了香山公寓；2.射洪金花镇裕源砖厂发货单43份，拟证明冯金国作为何小兵的管理人员，多次为何小兵的香山公寓购砖；3.何小强与***的分房协议，拟证明何小强分得了房屋后由冯金国帮何小强出售房屋，冯金国并不是***的管理人员；4.证人文某的当庭证言，拟证明香山公寓整个工地的水泥均是由文某运送，冯金国是何小兵的管理人员，其购买水泥是为何小兵办事；5.证人杨某的当庭证言，拟证明其在香山公寓务工时曾见过何小兵与冯金国一起发工钱，冯金国是何小兵请的工地现场管理人员。

被上诉人何小兵质证认为，1.对购买水泥的票据、欠条和射洪金花镇裕源砖厂发货单的真实性、合法性、关联性均不认可，因为冯金国既是何小兵的管理人员，但同时也单独承建了***的其他附属工程和夹层工程，其购买水泥和砖并不是帮何小兵采购；2.对何小强与***的分房协议由何小强确认真实性，何小兵只认可何小强与***系合作开发人；3.对证人文某的当庭证言不予认可，其证言存在虚假；4.对证人杨某的当庭证言不予认可，杨某是在2015年帮冯金国施工的附属工程做工，其对冯金国是否代表何小兵进行施工管理并不知情。

原审被告何小强质证认为，1.对购买水泥的票据、欠条和射洪金华镇裕源砖厂发货单均不知情，不发表质证意见；2.对何小强与***的分房协议真实性无异议，但其在分得2套房屋后是由其自己出售，而不是冯金国；3.对证人文某、杨某的当庭证言不清楚，不予质证。

原审被告富中建设公司未发表质证意见。

本院经审查认为，1.冯金国为香山公寓购买水泥的票据、欠条和射洪金华镇裕源砖厂发货单均系原始书证，何小兵虽提出异议但没有足以反驳的相反证据，本院对其真实性、合法性、关联性予以确认；2.何小强与***的分房协议虽然具有真实性、合法性，但与本案缺乏关联性，本院不予采信；3.证人文某的当庭证言与冯金国购买水泥的票据、欠条相印证，能够证明冯金国系何小兵聘请的案涉香山公寓工程的管理人员，其代表何小兵在文某处购买了所有工地所需的水泥，本院予以采信；4.证人杨某系在案涉工地务工的人员，其证言与一审中***所申请出庭作证的证人证言相印证，能够证明冯金国是何小兵请的案涉工地现场管理人员的事实，本院予以采信。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案属于建设工程施工合同纠纷。综合二审中上诉人***的上诉理由、被上诉人何小兵的答辩意见和原审被告何小强、富中建设公司的陈述意见，本案主要争议焦点为：一是***、何小强下欠何小兵的工程款金额是多少；二是何小兵应否承担税费或向***提供税票。本院分别评述如下：

一、关于***、何小强下欠何小兵的工程款金额是多少的问题。首先，何小兵与***、何小强等人签订的《建筑工程承包合同》明确约定了何小兵在***、何小强处承包的案涉香山公寓工程系采取单价包干的”包工包料”的双包工程，何小兵的承包范围包括正负零以上门窗工程、防水工程、梯间仿瓷立面、外墙油漆工程、楼梯间栏杆、阳台栏杆等所有施工内容，而冯金国领取的款项包括了门窗、漆、外架、电葫芦、工人工资等项目，这些项目属于何小兵的工程承包范围内；其次，***在二审中提供的证据足以证明冯金国系何小兵聘请的案涉香山公寓工程的管理人员，其代表何小兵购买工地所需的水泥、砖等原材料，其购买的材料亦全部用于了案涉工程。何小兵主张***还将附属工程等分包给了冯金国，但没有提供相应的依据，其主张不能成立；再次，何小强作为***的合伙人，虽然自认其领取的200,000元款项系股本金，但在双方就合伙事务并没有进行结算的情况下，其陈述该200,000元系领取的股本金与常理不符；最后，”香山商贸公寓工钱支付一览表”系***为支付案涉香山公寓的工程款而制作，何小兵、冯金国、何小强在该表上签字领取款项是穿插进行的，何小兵对签字在前的冯金国、何小强领取款项并没有提出过异议，反而是在二人签字之后继续领取工程款项，故能够认定何小兵对冯金国、何小强代为领取工程款是知情的，并且对二人领取的款项计入其已领取的工程款亦是认可的，因此***有理由相信冯金国、何小强所领取的款项系代何小兵领取。综合以上分析，***关于冯金国领取的469,000元、何小强领取的200,000元款项应当计入何小兵已领取工程款中的上诉理由于法有据，应当予以支持。

二、关于何小兵应否承担税费或向***提供税票的问题。何小兵与***、何小强等人签订的《建筑工程承包合同》中并没有对税费的承担作出约定，并且何小兵亦不是案涉工程的纳税主体，***要求何小兵承担税费或提供税票的上诉理由不成立，不予支持。

综上所述，***的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十四条、第十六条第一款、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销四川省射洪县人民法院（2018）川0922民初219号民事判决；

二、***、何小强于本判决生效后十日内向何小兵支付射洪县香山镇香山商贸公寓下欠工程款737,213元及利息，利息的计算方式为：以本金737,213元为基数，从2016年7月6日始至本判决确定的本金给付之日止，以中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率为标准进行计算。若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止；

三、驳回何小兵的其他诉讼请求；

四、驳回***的反诉请求。

如果未按照本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费22,800元，保全费5,000元，合计27,800元，由何小兵负担11,628元，***、何小强负担16,172元；反诉案件受理费2,929元，由***负担。二审案件受理费15,479.27元，由***负担4,307.27元，何小兵负担11,172元。

本判决为终审判决。

审判长　　文晓***

审判员　　姚梓佳

审判员　　魏　星

二〇一八年十月二十九日

书记员　　李　环