某某与某某、某某建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

四川省射洪县人民法院

民 事 判 决 书

（2018）川0922民初219号

原告（反诉被告）：何小兵，又名何晓彬，男，1972年4月14日出生，汉族，四川省遂宁市安居区居民。

委托诉讼代理人（特别授权）：李果，四川斗城律师事务所律师。

被告（反诉原告）：***，男，***年12月18日出生，汉族，四川省遂宁市安居区居民。

委托诉讼代理人（特别授权）：谢保勇，四川斗城律师事务所律师。

被告：***，男，1972年6月20日出生，汉族，四川省遂宁市安居区居民。

被告：四川富中建设有限公司，住所地四川省遂宁市安居区磨溪场镇兴旺花园（2#楼201）。统一社会信用代码915109047089954966。

法定代表人：肖士力，该公司总经理。

委托诉讼代理人（特别授权）：曾晓华，该公司副经理。

委托诉讼代理人：肖辉，四川广略律师事务所律师。

原告（反诉被告）何小兵与被告（反诉原告）***及被告***、四川富中建设有限公司（以下简称富中公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年6月28日作出（2016）川0922民初1807号民事判决，后原告何小兵、被告***不服，向四川省遂宁市中级人民法院提起上诉，该院于2017年10月18日作出（2017）川09民终812号民事裁定书，发回本院重审，本院于2018年1月12日依法重审立案。反诉原告***于同年2月9日提起反诉，经当事人同意，本院依法对本诉与反诉进行合并审理。本案由审判员何晓***担任审判长与人民陪审员陈冰、陈雪容另行组成合议庭，书记员涂荧担任法庭记录，于同年6月7日、6月26日公开开庭进行了审理，原告何小兵及其委托诉讼代理人李果、被告***及其委托诉讼代理人谢保勇、被告富中公司的委托诉讼代理人曾晓华、肖辉，被告***到庭参加诉讼，被告富中公司的法定代表人肖士力经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告何小兵向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告立即支付拖欠原告工程款约1200000元，最终以双方结算为准；2.判令被告逾期支付工程款利息，利息从2015年1月1日起按中国某信用合作社同期贷款利率计算至付清之日止。原一审中，原告何小兵将诉讼请求变更为判令被告***支付的工程款2000000元。重审中，原告何小兵变更诉讼请求为：1.判令三被告连带支付下欠的工程款1921978元及从2015年2月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息至付清时止；2.诉讼费由三被告共同负担。事实与理由：2013年3月被告富中公司承建了射洪县某镇1某商贸公寓工程，该工程交与被告***、***等人具体负责，***、***等人又与原告何小兵签订了工程承包合同，双方约定了工程承包范围、单价及付款方式，工程在修建过程中，除***和***外，其他合伙人全部退出。原告按合同约定履行义务，工程于2014年底全部竣工，现已交付使用。何小兵修建某商贸公寓工程的总价款应为5002976元，除合同约定范围内的工程价款4340323元外，还包括正负零以下人工工资162323元，门面墙体高度增加1.5米部分的材料款99870.50元，飘窗价款53808元，除正立面外其余几面墙的外墙油漆价款58772元，因被告***提供的红线图错误导致的返工费及停工损失234390.50元，一楼门面中间增设一道过梁浇筑工程价款9014元，后围墙、检查井、室外地坪及回填一楼地坪等附属工程的人工工资44475元；扣除何小兵已领取的3054003元，何小兵认可、由***垫付的维修费11560元，何小兵应承担的一半保险费15435元，三被告仍下欠工程款1921978元。

被告***辩称，1.某商贸公寓工程总价款为4340323元，冯某、***领取的款项应属工程款；2.何小兵领取的正负零以下人工工资162323元应属工程款；3.该工程不存在新增工程，也不存在返工情况；4.***代何小兵支付的保险费、检测费、后期维修费、向蒋某支付的砖款共计63870元，应在总工程款中进行品迭。

被告***辩称，其不应当承担下欠工程款的支付义务，因为售房款都在***处，应由***支付下欠工程款，原一审判决正确。

被告富中公司辩称，1.案涉工程是***借用富中公司资质开发建设的项目，责任应由***承担；2.何小兵对***的挂靠行为知情；3.施工合同系何小兵与***等人签订，富中公司未签字且不知情，应由合同双方进行结算；4.案涉工程应先审计或结算后才能确定具体工程款金额；5.何小兵、***在原一、二审中均表示不要求富中公司承担责任。请求法庭责令何小兵撤回对富中公司的诉讼。

反诉原告***向本院提出反诉请求：1.判令何小兵承担案涉工程的建安税303822元并提供工程款等额的发票；如不能提供发票则所涉及的税款在剩余工程款中进行品迭。2.本案反诉费用由被反诉人承担。事实与理由：何小兵作为案涉工程的实际施工人，因该工程为双包工程，何小兵应承担建安税等税款并向***提供发票，但至今未提供。

反诉被告何小兵针对反诉辩称，***的反诉请求不能成立，其请求既无合同约定，也无法律依据。1.双方签订的合同约定综合单价为每平方米650元，只包括劳务、材料、安全，不包括税费；2.何小兵不是案涉工程建安税等税款的纳税主体。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的何小兵、***、***的身份信息，富中公司的工商登记信息，《建筑工程承包合同》，建设项目规划条件核实合格证、竣工验收报告复印件，四川省房屋面积测绘报告复印件，《四川某实业有限公司开发项目目标管理责任书》、《四川富中建设有限公司施工项目目标管理责任书》、***向四川某实业有限公司、富中公司出具的《经营管理承诺书》、《质量安全承诺书》复印件等证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.对某商贸公寓工钱支付一览表中何小兵签名确认所领取的款项予以确认，因***未提供证据证明冯某、***是何小兵的工作人员，故该二人领取的工程款不应计入何小兵已领取的工程款；2.何小兵提供的射洪县香山A#一楼超高部分的工程量清单表、A栋超高材料明细单、射洪香山B#一楼超高部分的工程量清单表、B栋超高材料明细单，射洪某商贸公寓约束外的工程量清单（飘窗），射洪某商贸公寓约束外的工程量清单（外墙漆），A栋前沿墙所用材料、前沿墙基础所用材料、B栋室内拆除材料明细单、B栋室内更改楼梯基础所用材料明细单、B栋室外楼梯返工明细单、楼梯间拆除钢筋，A、B栋11月、12月返工所用杂支明细单、停工期间所产生实际费用、返工期间所产生实际费用，某商贸A#、B#一楼门面中间增设一道过梁浇筑工程量，附属工程（后围墙、检查井、室外地坪及回填一楼地坪），何小兵与何某1的通话录音等证据。经质证，***不予认可，提出该工程为双包工程，何小兵提供的上述证据均属合同约定范围内的工程量且返工系何小兵自身原因；何小兵在原一审中提供的该部分证据无任何人的签名确认，而在重审中提供的上述证据有***和袁某的签名；庭审中，***称某商贸公寓一直是***在负责，其没有参与管理；故何小兵提供的证据不足以证明在合同约定之外有新增工程及因***原因导致了停工、返工的事实，本院不予采信；3.证人张某的证言不能证明案件事实，不予采信；4.某商贸公寓销售广告单，能够证明冯某、***均系某商贸公寓发包方人员，予以采信；5.***提供的照片打印件10张用以证明案涉房屋存在多处质量问题，因该工程经竣工验收为合格，故不予采信；6.***提供其与何小兵的通话录音光盘用以证明***与何小兵合伙修建某商贸公寓，经质证，何小兵、***均不予认可；本院认为该通话录音的真实性不能确认，故不予采信。

根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2013年7月3日，***与四川某实业有限公司签订《四川某实业有限公司开发项目目标管理责任书》，约定由***以四川某实业有限公司名义开发射洪县某镇1某商贸公寓项目。2015年2月3日，***与富中公司签订《四川富中建设有限公司施工项目目标管理责任书》，约定***为某商贸公寓的目标责任人，工程管理实行”独立核算、自负盈亏”的目标管理责任制，由***采取包人工、包材料、包质量安全、包文明施工等措施费用，包规费、包协调费、包竣工验收及资料整理等与该工程有关的全部工作及成本费用的管理办法独自承担该工程建设。***向四川某实业有限公司、富中公司分别出具了《经营管理承诺书》、《质量安全承诺书》，向四川某实业有限公司、富中公司承诺”……本人系该项目(某商贸公寓)的实际所有者，因此所有与该项目有关的、在法律层面上应当由贵司享有的权利和承担的义务全部由本人享有和承担，因该项目出现与贵司有关的经济法律纠纷，本人承担因此产生的一切经济责任和法律后果”。

2013年3月9日，何小兵（乙方）与***、***及案外人王某1、向某、何某2、赵某1（甲方）签订《建筑工程承包合同》。合同约定：一、工程承包内容：1、工程名称：某商贸公寓、某滨江公寓。2、工程地点：某镇1、某镇。3、工程规模：最终建筑面积以实际结算，砖混结构，其中门面墙体高度超过4.2米的就按当地实际参考价格计算。4、承包内容：（1）现有的地形地貌及水电设施交接给乙方。（2）基础部分工程：①从打桩、基础到地圈梁的浇筑由甲方负责。②所有地面一次性砼浇筑，应平整光洁，不做第二次找平层；所有室内顶棚取消抹灰，必须一次性做平。化粪池制作均包含在内，场地由甲方提供。（3）正负零以上门窗工程（包括底层商铺卷帘门、梯间入户门），防水工程、梯间仿瓷立面、外墙油漆工程、楼梯间栏杆、阳台栏杆以及室内排污管道和现浇版面电线管预埋工程设计施工图规范施工，包含的所有施工内容（含室外散水）均由乙方负责。（4）本合同综合单价包括乙方临时用库房和其它临时用房以及乙方的各种临时用房施工的人工费。（5）文明施工达到四川省安全文明施工合格标准。二、工程承包计价形式：按建筑面积每平方米综合包干形式计价，综合单价：650.00元/㎡，此包干价已含材料费、劳务费、安全费用。结算时以实际面积。其中：外阳台按一半的面积，内阳台满算，飘窗按实际造价及工时费计算。工程承包施工工具及材料由乙方自备。……五、结算及费用支付：（一）劳务费用结算、支付形式及比例：1、每层主体结构完工后支付该层总价总额的60%。2、屋面工程、内外抹灰、室外散水完工后支付劳务费总额的20%。3、乙方施工的工程内容竣工后支付余下的15%。4、最后余下5%尾款作为质保金，一年后若无隐患一次性付清。六、材料及机具由乙方提供。七、相关要求：1.……乙方必须负责给每个劳务人员及所有工作人员买保险及费用。5.因施工质量问题造成返工、报废，乙方按定额加倍赔偿给甲方。八、职责和义务：1.……水、电费及检测费用由乙方承担。九、质量要求：2.……如因乙方的施工原因或偷工减料，使工程质量验收不合格，造成返工，其返工所发生的一切费用及工期延误由乙方全部承担。3.若因乙方供应材料原因达不到工程合格标准，其返工费用及工期延误由乙方负责。

合同签订后，何小兵即组织进行修建，另对合同约定应由甲方***、***等人负责的打桩、基础到地圈梁的浇筑工程由***提供建筑材料、何小兵提供劳务。该工程于2015年竣工，在未进行竣工验收的情况下，***于2015年春节期间开始将该房陆续交付与购房户使用。2015年8月7日，四川某实业有限公司委托射洪某房地产测绘有限责任公司对射洪县某镇1某商贸公寓A#、B#进行了现场测绘。经测绘，A#房屋建筑面积3184.25平方米，B#房屋建筑面积3493.17平方米，总面积为6677.42平方米。2013年7月1日，何小兵签名确认在***处领取工程款162323元并备注”正负零以下人工工资”，后于2014年1月3日至2016年2月18日期间签名确认在***处领取工程款2891680元，共计领取工程款3054003元。2016年7月6日，某商贸公寓经射洪县城乡规划管理局验收合格。原一审中，何小兵于2016年8月10日向本院申请对某商贸公寓的建筑面积进行测量，同年11月16日，何小兵向本院撤回该申请；重审中，何小兵与***、***均同意以测绘面积6677.42平方米，按合同约定的每平方米650元的单价结算工程款。

另查明，案外人王某1、向某、何某2、赵某1与***、***在开发射洪县某商贸公寓工程过程中原为合伙关系，后退出合伙，何小兵与***、***在原一审和重审中均不追加其他四人参加本案诉讼，也不追加四川某实业有限公司参加本案诉讼。施工中，***为某商贸公寓购买工程施工人员团体人身意外伤害保险、意外伤害医疗保险等支付保险费30870元；何小兵认可后期已由***垫付的11560元维修费应由自己承担。

重审中，何小兵于2018年2月1日向本院申请财产保全。本院于次日作出(2018)川0922民初219号民事裁定：1.对登记在***名下的位于四川省遂宁市安居区（权证号36××92）、四川省遂宁市安居区（权证号36××89）、四川省遂宁市安居区（权证号36××80）的房产予以查封，查封价值以200万元为限，查封期限为三年；2.对登记在何小兵名下位于四川省遂宁市安居区（遂宁市房权证某镇字第××号）、四川省遂宁市船山区（遂宁市房权证城区字第××号）的房产予以查封，查封期限为三年；3.对登记在何小兵名下的川Ｊ×××××号某牌小型普通客车予以查封，查封期限为二年。上列一至三项所述财产，在查封期间，分别由其所有人负责看管使用，未经本院许可，不得擅自变卖、毁损、赠与或设定他项权利等。何小兵支付诉讼保全费5000元。

本院认为，建设工程施工合同是承包人进行工程建设施工，发包人支付价款的合同。本案中，何小兵与***、***及案外人王某1、向某、何某2、赵某1签订的《建筑工程承包合同》违反了承包人应具备相应施工资质的法律、行政法规的强制性规定，为无效合同；但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。某商贸公寓于2016年7月6日经竣工验收为合格工程，该工程系***、***及案外人王某1、向某、何某2、赵某1合伙修建，后王某1、向某、何某2、赵某1退出合伙，诉讼中何小兵与***、***均不申请追加王某1、向某、何某2、赵某1、四川某实业有限公司作为本案被告参加诉讼，本院予以确认。根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条的规定，合伙人对合伙债务承担连带责任，因此，何小兵有权向被告***、***主张下欠工程款。现何小兵与***、***均同意按照合同约定价格和经测绘确定的建筑面积进行结算，是双方当事人的真实意思表示且不违背法律、行政法规的强制性规定，本院予以确认。***、***未按合同约定向何小兵支付全部工程款，对下欠部分工程款应当支付逾期利息，双方对逾期利息的标准未作约定，何小兵主张按照中国人民银行同期同类贷款利率计息，符合法律规定，本院予以确认。关于逾期利息的起算时间，该工程竣工验收日期为2016年7月6日，故认定逾期付款利息的起算日期为2016年7月6日。

本案的争议焦点为，一、何小兵已领取的工程款数额问题。1.何小兵于2013年7月1日签名领取并备注”正负零以下的人工工资”162323元，是否属于合同约定的工程范围、是否应纳入合同约定的工程款。庭审中，何小兵陈述该部分工程的建筑材料由***提供，劳务由其提供，结合双方签订的《建筑工程承包合同》约定”从打桩、基础到地圈梁的浇筑由甲方（***、***）负责”；故认定该笔款项系合同约定工程之外的劳务费，应由***、***承担。2.冯某领取的469000元、***领取的200000元是否纳入何小兵应领取的工程款问题。经庭审证实，冯某系***的工地管理人员，***系该项目发包方合伙人且本人称领取的200000元系合伙分红，***提供的证据不足以证明冯某、***领取的款项为何小兵应领取的工程款，故均不能计入何小兵已领取的工程款。二、是否存在合同约定之外的新增工程及是否因***原因导致返工、误工，***、***是否应支付新增工程价款及返工费、误工损失费。原一审及重审中，***对新增工程、返工及误工的事实均不予认可；何小兵对该部分主张均未提供充分证据证明存在经***同意的新增工程或因***原因导致返工而进行的施工；故何小兵主张的新增工程应认定为在合同约定的工程范围之内；其主张的新增工程价款、返工费、停工损失费等，均不予支持。三、***主张由何小兵交付正式发票或在工程款中抵扣建安税的问题。本院认为，建安税应由税收主管部门征收，***、***无权代扣，不能以此减轻其工程款的给付义务。四、以富中公司名义为某商贸公寓投保的施工人员团体人身意外伤害保险、意外伤害医疗保险的保险费30870元应由谁承担。双方签订的《建筑工程承包合同》约定，”乙方（何小兵）必须负责给每个劳务人员及所有工作人员买保险及费用”，故该笔费用应由何小兵承担。

综上，对何小兵要求***、***支付新增工程价款、返工费用、误工损失费的诉讼请求，不予支持；对其要求***、***支付按合同约定的下欠工程款的诉讼请求，本院予以支持；对其要求富中公司就下欠工程款承担连带清偿责任的诉讼请求，因富中公司不是《建筑工程承包合同》的相对方，且何小兵明知案涉工程系***挂靠富中公司修建，故不予支持。对***要求何小兵交付正式发票或在工程款中抵扣建安税的诉讼请求，本院不予支持。本院认定合同约定的工程总价款为4340323元，加上应由***、***承担的正负零以下人工工资162323元，合计4502646元，品迭何小兵已领取的3054003元以及应承担的保险费3870元、后期维修费11560元后，***、***还应当支付何小兵工程款1406213元。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十四条，《中华人民共和国民法通则》第三十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十四条、第十六条第一款、第十七条、第十八条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决如下：

一、由被告***、***于本判决生效后十日内向原告何小兵支付射洪县某镇1某商贸公寓下欠工程款1406213元及利息,利息从2016年7月6日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清时止；

二、驳回原告何小兵的其他诉讼请求；

三、驳回反诉原告***的诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费22800元，保全费5000元，合计27800元，由原告何小兵负担8340元，被告***、***负担19460元。反诉案件受理费2929元，由反诉原告***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省遂宁市中级人民法院。

审　判　长　　何晓***

人民陪审员　　陈雪容

人民陪审员　　陈　冰

二〇一八年六月二十六日

法官　助理　　邱　悦

书　记　员　　涂　荧