某某、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

四川省凉山彝族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）川34民终1445号

上诉人（原审原告）：**，男，1985年3月1日出生，汉族，四川省三台县人，村民，住四川省三台县。

委托诉讼代理人（特别授权）：史飞江，四川履正律师事务所律师。

委托诉讼代理人（特别授权）：龚志，四川履正律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，男，1977年7月16日出生，彝族，四川省越西县人，村民，住四川省越西县。

委托诉讼代理人（特别授权）：陈奎，四川法奥律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：四川安得建筑工程有限公司。住所地：四川省成都市金牛区一环路北一段88号2栋24层1号，统一社会信用代码：91510000692261737P。

法定代表人：杨显栋，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人（特别授权）：陈奎，四川法奥律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中国十七冶集团有限公司。住所地：安徽省马鞍山市花山区雨山东路88号，统一社会信用代码：91340500150501353B（3—12）。

法定代表人：喻世功，公司董事长。

委托诉讼代理人（特别授权）：宋长义，安徽江南律师事务所律师。

上诉人**、上诉人***因与被上诉人四川安得建筑工程有限公司（以下简称安得公司）、中国十七冶集团有限公司（以下简称十七冶公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省越西县人民法院（2019）川3434民初381号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：一、撤销四川省越西县人民法院(2019)川3434民初381号书民事判决书，依法改判；二、本案一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。审理中，**补充上诉请求第一项：改判支付**剩余工程款832374.00元。事实及理由：一、一审判决认定的事实错误。(一)一审判决认定“双方确认施工面积按2450㎡计算，总工程款为2499000.00元”事实错误。上诉人**与被上诉人***2017年3月24日签订的《内部建筑工程施工合同》第二条明确约定“建筑面积按现场实际收方计量，计算规则按现行国家规范执行”，后上诉人**与被上诉人***于2018年8月18日签订了《结算单》，虽于第一条第2项列明“按2450㎡计算：2450㎡×1020.00元/㎡=2499000.00元，”但同样于第1项列明了“按图纸表写数据合计2517972.00元(贰佰伍拾壹万柒仟玖佰柒拾贰元)”，同时，第3项明确了“建筑面积按照现行国家规范《建筑工程建筑面积计算规范》-(GB/T50353-2013)计算”。综上，一审判决未结合上诉人**与被上诉人***签订的《内部建筑工程施工合同》第二条之约定，也未正视《结算单》中第一条第1项、第3项的约定，更未以现场实际收方量作为实际面积的基数，而是以《结算单》中第一条第2项的数据进行片面认定，属事实认定错误。(二)一审判决认定“原告与被告***签订《建筑工程施工合同》前，被告***就将案涉工程的劳务以330.00元/㎡的价格……应在原告剩余工程款中扣减”系事实认定错误，前后逻辑混乱。原因如下：第一，被上诉人***将案涉工程的劳务以330.00元/㎡的价格分包给案外人吕友明的时间在前，而上诉人**承包案涉工程的时间在后，即被上诉人***分别于不同的时间与不同的人就不同的工程内容签订了不同的合同；且被上诉人***在与上诉人**签订《内部建筑工程施工合同》时也并未对劳务分包的情况进行任何说明，也未在《内部建筑工程施工合同》对劳务分包的相关事宜进行任何约定，一审法院就直接将案涉工程的另一劳务分包合同囊括在被上诉人***在与上诉人**签订的《内部建筑工程施工合同》中，证据不充分，系事实认定错误。第二，即便案外人吕友明承包的劳务内容囊括在被上诉人***在与上诉人**签订的《内部建筑工程施工合同》中，但一审法院仅凭上诉人未拒绝吕友明提供劳务且已向吕友明支付部分劳务费为由，在未将案外人吕友明追加为当事人或第三人的情况下，未对价格争议进行质证或答辩，就贸然将案涉工程的劳务认定为330.00元/㎡，系证据不充分，事实认定错误。第三，案外人吕友明并非一审的当事人或第三人，也没有提出任何的书面诉讼请求，即便案外人吕友明承包的劳务内容囊括在被上诉人***在与上诉人**签订的《内部建筑工程施工合同》中，一审法院也并不能直接在征得案外人吕友明同意的情况下就将吕友明的剩余劳务费在上诉人的剩余工程款中扣减，因为在此种情况下，上诉人**与案外人吕友明的劳务分包关系系另一法律关系，案外人吕友明的劳务费应以其与上诉人**之间的书面合同或协议私下协商或另案处理。二、一审判决法律程序错误。根据一审认定的事实，即将案外人吕友明的剩余劳务费308050.00元在上诉人**的剩余工程款进行扣减，但在一审的判决结果中并未对扣减的308050.00元劳务费进行明确，若该扣减的308050.00元劳务费直接由被上诉人***支付给案外人吕友明，那就刚好印证了案外人吕友明系与被上诉人***系独立的劳务分包关系，与上诉人**无关，但这又与一审法院认定的案外人吕友明提供的劳务囊括在被上诉人***在与上诉人**签订的《内部建筑工程施工合同》中相悖，前后矛盾。若该扣减的308050.00元劳务费直接由一审法院在上诉人**应收的剩余工程款中扣减后交于案外人吕友明，然而案外人吕友明并非一审当事人或第三人，一审法院也未主动追加其为当事人或第三人，即系法律程序错误。综上所诉，一审判决认定事实错误，证据不充分，逻辑混乱，程序适用不当，采信的证据之间前后矛盾，不能形成完整有效的证据链，认定的事实经不起推敲，判决结果有失公允。故上诉人特依据我国民事诉讼法之相关规定上诉至贵院，望贵院在查清事实的基础上依法公平、公正裁判。

***辩称，一、本案的基本事实。安得公司就越西县2017年瓦曲觉乡俄洛村、新乡乡作呷村脱贫攻坚建设工程项目与***签订合同转包给后者施工。***承接工程后把劳务承包给吕友明，即所谓“单包”，由***提供材料，吕友明提供劳务进行施工作业，而后因为资金、工程进度等原因，***又引进了合作者**，并与**签订《建筑工程施工合同》，实行“双包”即包工包料，**亦认可了吕友明参与继续施工并支付了部分劳务费。二、一审认定的结算工程款2499000.00元准确无误。结算单提供了三种结算方案，2018年8月18日，**与***就结算方式达成一致，即按照2450平方米计算工程面积，总价为2499000.00元。被上诉人**在一审中也自认已从***处领取工程款1685598.00元，足以说明双方已就工程结算达成协议并进行了实际履行。一审法院根据双方达成的结算协议，并进行了实际履行这一事实，认定工程款为2499000.00元准确无误。三、一审法院对工程款扣除的认定与事实不符，应予纠正。一审认定的工程欠款为2499000.00-1685598.00-

308050.00＝505352.00元。一审法院对***主张的工程款扣除项目均未采信。应将下列款项在向**支付的工程款中予以扣除。（1）2019年2月春节将至，由于**一直拖欠民工劳务工资，为了社会稳定，***向其发包方安得公司申请，让其代替***垫付农民工工资共计150000.00元。（2）***在二审中提交补充证据，证明***已向彭明鹏、曲木阿真、程志勇等六人支付工程劳务费计154700.00元。上述两笔款项并未包含在上诉人***已经支付的1685598.00元中，且最终费用由***承担，**受益，因此在**的剩余工程款项中还应扣除上述两笔费用共计304700.00元。（3）挖机费用及水费43000.00元应当在向**支付的工程款中扣除。施工伊始，整理地基雇佣挖机的开支应当计算在工程的核算成本之内，不管***开始和吕友明合作，还是后来“双包”给**，该笔由***垫付的款项都应当在结算工程款中予以扣除。（4）履约保证金50000.00元应从工程款中予以扣除。该履约保证金以现金（40000.00元）＋微信转账（9990.00元）的方式退还给**，由***提供了银行取款凭证、微信转账记录及证人阿某当庭证言可以作证。一审法院未对当日支付160000.00元工程款及退还50000.00元履约保证金进行区分核实，直接认定当日***以微信转账和现金支付的50000.00元为工程款，这和事实极度不符，应当予以纠正。（5）增加电路的工程款8100.00元不应由***承担。**和***签订的是单价包干的《建筑工程施工合同》，面积按照实际收方计算，不存在因建筑面积差额而产生的额外的工程款项。因此水电安装差额应由**自行承担，不应由***承担。以上款项应当在***向**支付的工程款中予以扣除，计405800.00元，***还须向**支付工程款99552.00元。四、应当由***向吕友明支付劳务费。第一，***与吕友明之间有有效的合同关系，**的介入并不能导致合同无效，吕友明基于有效合同向***主张债权符合法律规定。第二，***和**的对吕友明的债权是承担连带责任的，基于案外人吕友明实现债权的便利，在一审中，吕友明作为证人出庭，亦表达了希望向***主张债权的意思表示，因**是外地人，若吕友明向**主张债权，难免劳苦奔波，也可能雁过拔毛，对保护农民工的权益甚为不利。所以说于法于理都应当由***向吕友明支付剩余劳务费。另外吕友明是否参与庭审，并不影响本案的处理。综上，一审法院就***提交的证据未予支持，认定事实不清，请求贵院查清事实的基础上，在***向**支付工程款中扣除405800.00元，***还须向**支付工程款99552.00元（2499000.00元工程款总额-1685598.00元**自认-

308050.00元欠付劳务费-405800.00元各项扣除）。

安得公司辩称，请求法院在查明事实的基础上依法裁判。**并未上诉请求我公司承担责任，故其上诉与我公司无关。

十七冶公司辩称，本案是**与***之间的工程结算，我公司与**之间没有合同关系，**对一审判决责任主体未提出上诉，也未上诉要求我公司承担责任；我公司请求维持一审判决对我公司的判决结果。

***上诉请求：一、对四川省越西县人民法院（2019）川3434民初381号民事判决书依法改判，具体改判请求为对***已向**支付的款项共计335340.00元（劳务费用150000.00元、材料费用84240.00元，履约保证金50000.00元、增加电路工程款81ＯＯ.00元、挖机费用和水费43ＯＯ0.00元）在***应付款中予以扣除，实际应支付给**的工程款应为170012.00元；二、判令本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。审理中，***变更第一项上诉请求为：对***已向**支付的款项共计405800.00元（由安得公司代付的劳务费150000.00元、由***直接支付的劳务费154700.00元，挖机费用及水费43000.00元，履约保证金50000.00元和增加电路工程款8100.00元）在***应付款中予以扣除，实际应支付给**的工程款应为99552.00元。事实及理由：一、一审法院认定基本事实不清。一审法院对未付工程款金额认定有误，应予以纠正。原审判决认为“原告（被上诉人）的剩余工程款为2499000.00元-1685598.00元-308050.00元＝505352.00元”，关于劳务费15ＯＯ00.00元和材料费用84240.00元，一审法院均未予以认可，上诉人认为一审法院认定事实不清，主要理由如下：1.代付劳务费15ＯＯ00.00元及154700.00元。（1）2019年2月春节将至，由于**一直拖欠民工劳务工资，为了社会稳定，***向其发包方安得公司申请，让其代替***垫付农民工工资共计150000.00元；（2）***在二审中提交补充证据，证明***已向彭明鹏、曲木阿真、程志勇等六人支付工程劳务费计154700.00元。上述两笔款项并未包含在上诉人***已经支付的1685598.00元中，且最终费用由***承担，**受益，因此在**的剩余工程款项中还应扣除上述两笔费用共计304700.00元。2.材料费用84240.00元应从工程款扣除。该费用为涂料购买费用，用于新乡乡作呷村工地。经上诉人提交的情况说明及相关的购买凭证可以证明用于新乡乡作呷村工地的涂料款至今仍未支付，应直接从**的工程款中予以扣除。3.履约保证金50ＯＯ0.00元应从工程款中予以扣除。该履约保证金以现金的方式退还给**，并且由***直接从农行取款40000.00元，直接现场交付**，并且***提供了微信转账记录、银行取款凭证及证人阿某出庭作证。一审法院片面听取**关于该款系工程款的说辞，因当日***向**转账支付工程款，即认定该现金不是履约保证金。一审法院未对当日转款16ＯＯＯＯ.00元工程款的支付方式及相关凭证进行核实，直接认定当日***以转账和现金支付的50000.00元为工程款，这种做法了违背了以事实为依据的基本原则，应予以纠正，50ＯＯ0.00元应为***退还**的履约保证金，应在***应付**费用中予以扣除。4.增加电路的工程款81ＯＯ.00元不应由***承担。**和***签订的是单价包干的《建筑工程施工合同》，面积按照实际收方计算，不存在因建筑面积差额而产生的额外的工程款项。因此水电安装差额应由**自行承担，不应由***承担。5.挖机费用和水费共计43ＯＯ0.00元应由**承担。挖机费用和水费均是为了工程的顺利开展而产生的，由***垫付，受益人为**，最终应由**承担。证人王某出庭作证，证明了费用的真实性和必要性，一审法院仅凭王某与本案处理结果有利害关系则认定对其证言不予采信，上诉人***认为法院认定事实不清，本案中挖机费用和水费43Ｏ00.00元应由**承担。二、一审法院程序违法。上诉人***在庭审中提出安得公司曾代替上诉人向**支付劳务费共计15ＯＯ0Ｏ.00元，并且向一审法院解释了由于客观原因未能及时取得相应证据，经一审法院许可，在指定期间内补充提供了安得公司代替***垫付的劳务费用明细及支付凭证。但是一审法院并未通知其他各方当事人提出意见或者举证，并且在判决中直接不予采纳。因此，一审法院未对该新证据组织质证或者举证，一审法院程序违法。三、一审法院适用法律错误。本案中，由于上诉人***在一审法院指定期间内提供了新证据，但是一审法院未适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》相关规定对新证据进行认定，同时也未根据相关规定对该证据进行质证，因此，一审法院适用法律错误。综上所述，一审判决认定事实错误，程序违法，适用法律不当，请求贵院依法查清事实，支持上诉人***的诉讼请求。

**辩称，第一、安得公司代**付的150000.00元的劳务费与实际情况相差甚大，与事实不符。首先，安得公司代付的这150000.00元劳务费不但没有详细的被支付农民工打款明细，而且其支付的大部分人员并非新乡乡作呷村安置点的劳务人员。（此处即便***声称其他人员系吕友明手下的员工，也应从吕友明的工程款中进行扣除，而非从**的工程款中进行扣除。）其次，2019年1月29日***本人签订的《越西县2017脱贫攻坚建设工程新乡乡作呷村安置点劳务工资发放计划》中，虽然**请求的金额为150000.00元，但是该计划表中的人员收到的款项仅为50Ｏ00.00元左右。第二、***购买的涂料费用应由其自行承担。根据***与**签订的《内部建筑工程施工合同》第三条第2项明确约定：建筑施工图中的外墙保温、外墙墙面漆、内墙墙面漆、太阳能设备及其安装等不包含在乙方的价格和工作范围的内容。根据此项约定可以明确的是，***购买的涂料费用应由其自行承担。第三、***至今未向**退还50000.00元保证金。首先，***2017年7月7日虽向**通过转账和现金的方式支付160000.00元，但这笔款项确为工程款，并不包含其所谓的50000.00元的保证金。因为***并无**出具的任何类似于收到50000.00元保证金的收条。其次，证人阿某虽看见***当日向**给付了现金，但对于其支付的该笔款项的性质并不知情，即不能证明其支付的该笔款项为保证金及保证金所对应的金额。第四、增加电路的工程款理应由***承担。根据***与**签订的《内部建筑工程施工合同》第三条第3项明确约定：电气施工图中由乙方即**施工的内容为：室内一室一灯一插座，该合同的第七条也明确约定：增补项目的施工费用按实际产生费用计算。在施工过程中，根据业主方的要求将室内一室一灯一插座改变为多回路，之前已经安装的一室一灯一插座也进行了相应的拆除和重新安装，由此增加的费用理应由***承担。第五、挖机费用和水费应由***承担。根据***与**签订的《内部建筑工程施工合同》第八条明确约定：现场三通一平的全部工作及全部费用和周边的一切协调工作由甲方负责，故平地基用的挖机费用及水费应由本案的上诉人***负责。第六、我方对***是否就代付的150000.00元劳务费在一审庭审结束后向法院提出主张不清楚，但可以明确的是在一审法庭辩论终结前，***未对代付的150000.00元劳务费进行任何举证，且***也未出示任何一审法院同意其主张新证据的证据或一审法院同意延长举证期限的证据，故我方并不认为以此来断定一审法院程序违法和适用法律错误。第七、对于庭审过程中***补充的几份工人的证明，由于该几份证明均不能证明他们究竟与谁建立的劳务关系、总共有多少工资、还有多少工资未结算等，故对该几份证明的关联性持有异议。更不能达到其证明目的。综上，上诉人***的上诉理由大多不成立，意在拖延工程款支付时间，扰乱法官视线，请求法院在依法查清事实的基础上依法驳回其上诉请求。

安得公司辩称，**与***算账，法院在查清事实的基础上依法判决；我公司已经向***支付了足额的工程款，不应当在**、***之间的结算承担任何责任。

十七冶公司辩称，与针对**上诉的答辩意见一致。

**向一审法院起诉请求：1.依法判令***立即向**支付剩余工程款887972.00元和挑檐、雨棚建筑面积差额的工程款330500.00元，以上共计1218472.00元；以及逾期付款利息（自2017年12月1日起至所有款项还清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算)；2.依法判令***立即向**返还50000.00元工程履约保证金及迟延退还保证金的资金占用利息（自2017年5月1日起至所有保证金还清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；3.依法判令***按照政府有关标准立即向**支付施工材料价格补偿款共计507262.00元；4.依法判令***立即向**支付水电安装差额工程款共计55852.00元;5.依法判令安得公司、十七冶公司对上述给付内容承担连带清偿责任;6.依法判令由以上***、安得公司、十七冶公司共同承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：2016年12月31日，越西县人民政府与十七冶公司签订了《越西县2017年脱贫攻坚项目建设合作框架协议》，越西县人民政府同意十七冶公司在越西县2017年精准扶贫易地扶贫搬迁、彝家新寨建设工程中承担建设任务。2017年初，越西县新乡乡人民政府与十七冶公司签订了《越西县2017年新乡乡脱贫攻坚建设项目建设工程施工承包合同》，由十七冶公司承包修建越西县新乡乡2017年易地移民安置点建设项目。2017年3月20日，十七冶公司将越西县2017年瓦曲觉乡依诺村、新乡乡作呷村脱贫攻坚项目分包给安得公司。但安得公司提前于2017年3月18日就将还未承包的越西县2017年瓦曲觉乡依诺村、新乡乡作呷村脱贫攻坚项目转包给了***。2017年3月24日，***又将越西县2017年新乡乡作呷村一期脱贫攻坚项目27套精准扶贫移民安置房的修建（土建）工程转包给了**进行施工，双方约定工程单价为：1020元/㎡，建筑面积按现场实际收方计量，计算规则按现行国家规范执行。工程施工内容为：1.房屋结构工程按结构施工图进行施工，土方回填作业不包含在**作业范围内，土方回填、余土外运的工作及其全部费用由***负责。2.建筑施工图中的外墙保温、外墙墙面漆、内墙墙面漆、太阳能设备及其安装、家电及家具等不包含在**的价格和工作范围内。3.电气施工图中由**负责施工的内容为室内一室一灯一插座。4.给排水施工图中由**施工的内容为厨房和卫生间的给排水管的预埋安装。工程款的支付方式按施工节点付款：1.**完成基础工程施工后的5日内，***一次性向**支付工程暂定总造价的30%，即819000.00元。2.**完成主体结构工程施工后的5日内，***一次性向**支付工程暂定总造价的30%，即819000.00元。3.**完成建筑装饰工程后的5日内，***一次性向**支付工程暂定总造价的30%，即819000.00元。4.工程款结算：工程完工后的3日内完成现场计量确认工程面积，在5日内完成工程实际总造价的确认；在10日内完成剩余工程款的支付。5.**完成节点工程的工作后立即通知***派员进行现场确认，***接通知后2日内务必派员现场确认，否则因此而造成的一切损失，由***承担。工程一切资料的收集、记录等全部完善工作由***全面负责，相应费用也由***全部承担；**不承担任何费用和责任。工程建设所产生的一切税费，由***全部承担，**不承担任何费用。增补项目的施工费用按实际产生费用计算。现场三通一平的全部工作及其全部费用和周边一切协调工作，由***负责。**不得将此工程进行转包。当天，**向***交纳了50000.00元履约保证金，***承诺于工程基础完工时退还。2018年8月18日，**与***对案涉工程进行了结算，双方确认施工面积按2450㎡计算，总工程款为：2499000.00元。因环保等原因造成的材料价格上涨，材料价格补差，***以收到政府补贴标准向原告支付，签证部分***以合同单价比例进行支付。2018年8月19日，**向新乡乡作呷村村民委员会移交了所承建房屋钥匙。在**进场施工前，***将案涉工程的劳务以330.00元/㎡的价格分包给了案外人吕友明，**进场后，**与吕友明就劳务承包未达成一致，但**并未拒绝吕友明提供劳务施工，吕友明也先后在**处领取劳务款302493.00元，在***处领取劳务款197957.00元。

一审法院认为，本案涉诉工程的实际施工人系**，**作为不具有相应建筑资质的承包人，且案涉工程系***转包给**，依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项:“承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的，应当认定合同无效。”的规定，**与***签订的《建筑工程施工合同》属无效合同。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”、第十四条第三项：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”的规定，本案案涉工程已交付业主，并已投入使用，**请求***支付工程款的诉讼请求，于法有据，应予以支持。本案案涉工程总工程款为2499000.00元，**自认已领取工程款1685598.00元，系**对自己民事权利的处分，没有违反相关法律规定，一审法院依法予以确认。**剩余工程款应结合双方最终确认的总工程款、**已领取的工程款及扣除应由**承担的费用后予以确定，**与***签订《建筑工程施工合同》前，***就将案涉工程的劳务以330.00元/㎡的价格分包给了案外人吕友明，**进场后，虽未对吕友明的劳务承包价格予以认可，但也未拒绝吕友明提供劳务，并且认可已向吕友明支付劳务费302493.00元，从***手中直接支付劳务费197957.00元，合计500450.00元，还剩308050.00元未支付，**明确提出支付给案外人吕友明的劳务费500450.00元包含在**已经领取的1685598.00元内，***辩称该劳务费并未包含在**已领取的工程款中，但未提交相应证据证明**领取的工程款及支付给案外人吕友明的劳务费合计超过了1685598.00元，故一审法院对**的该项主张予以支持。鉴于案涉工程还欠案外人吕友明劳务费308050.00元，并且吕友明是与***达成的协议，与**间没有合同关系，吕友明也明确表示愿意在***、安得公司处领取剩余劳务费，故吕友明的剩余劳务费308050.00元，应在**剩余工程款中扣减。***主张扣减的其他费用，因其未提交充分证据予以证明自己的主张，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，一审法院不予支持。**与***签订的《结算单》系双方真实意思表示，没有违反相关法律规定，一审法院依法予以确认。**主张案涉工程实际建筑面积为2792.62㎡，应支付面积差额330500.00元的诉讼请求，没有事实与法律依据，一审法院不予支持。据此，一审法院确认**的剩余工程款为：2499000.00元－

1685598.00元－308050.00元＝505352.00元。**向***交纳了50000.00的履约保证金，双方约定于房屋基础完工时退还。现案涉工程已完工，***辩称履约保证金已退还给**，但并未提交相应证据予以证明该主张，故一审法院对***的该项主张不予采纳。**要求***退还履约保证金50000.00元的诉讼请求，于法有据，一审法院依法予以支持。**请求自2017年12月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付**逾期付款利息的诉讼请求，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。”、第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，本案**与***并未对欠付工程款利息计付标准进行约定，故**要求按照中国人民银行同期同类贷款利率计算逾期付款利息的诉讼请求，一审法院予以支持，但支付利息的起始时间应为工程交付之日即**向业主交付钥匙之日（2018年8月19日)。**请求自2017年5月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付**迟延退还保证金的资金占用利息的诉讼请求，因**并未提交案涉工程基础完工的确切时间的相应证明，故一审法院酌定自**向业主交付钥匙之日（2018年8月19日）起按中国人民银行同期同类贷款利率支付原告迟延退还履约保证金的资金占用利息。**请求***按照政府有关标准支付**施工材料价格补偿款507262.00元的诉讼请求，因**未提交相应的证据予以支持该主张，故一审法院不予支持。**请求***支付水电安装差额工程款55852.00元的诉讼请求，**与***约定电气施工图中由**负责施工的内容为室内一室一灯一插座。但在实际施工中，**按***的要求严格按照施工图纸施工，**主张***承诺每平方米补偿20.00元，但未提交相应证据予以证明该主张，**也未提交证据证明因增加电路施工而增加的工程成本，故一审法院对**的该项诉讼请求予以适当调整，酌定为每户300.00元，27户合计8100.00元。**要求安得公司、十七冶公司对***针对**的给付内容承担连带清偿责任的诉讼请求，因**与安得公司、十七冶公司并无合同关系，**也未提交相应证据证明自己的该项主张，故一审法院对**的该项诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第十四条第三项、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下:一、***于本判决生效之日起十日内支付**剩余工程款505352.00元，并以505352.00元为基数，自2018年8月19日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付逾期付款利息至工程款付清之日止；二、***于本判决生效之日起十日内退还**履约保证金50000.00元，并以50000.00元为基数，自2018年8月19日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付迟延退还履约保证金的资金占用利息至保证金还清之日止；三、***于本判决生效之日起十日内支付**增加电路的工程款8100.00元；四、驳回**的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21284.00元，由**负担14736.00元，由***负担6548.00元。

二审中，上诉人**、***，被上诉人安得公司围绕上诉请求依法向本院提交了证据，本院组织各方当事人进行了证据交换和质证。十七冶公司未提交证据。

上诉人**提交的证据如下：

第一组证据：**与吕友明的短信聊天记录，**QQ邮箱发件箱记录，《劳务协议书》，律师调查笔录，**与沙马伍哈签订的《越西县2017脱贫攻坚建设工程新乡乡作呷村安置点吊顶安装劳务合同》，通话录音，收条，情况说明。

用以证明***与吕友明签订的合同在前，**承包案涉工程在后，吕友明向**提供的劳务报价为323.00元/平方米，而后**向吕友明的报价为280.00元/平方米，吕友明没有提出异议并继续提供劳务，故吕友明提供的劳务应认定为280.00元/平方米，因吕友明未完成钢结构和水电安装的工作应予扣减，扣减后应以220.00元/平方米进行结算并扣除相应的工人工资。

第二组证据：调查笔录，许庆华与**签订的《越西县2017脱贫攻坚建设工程新乡乡作呷村安置点给排水、电气安装劳务合同》，照片，施工图纸。

用以证明案涉房屋的电路为多回路施工，根据**和***签订的合同，***应承担由此多增加的费用。

***对上述证据质证认为，对证据真实性、合法性、关联性均有异议，证据不属于新证据，且也非合同相对人，无法确认真实性。

安得公司同意***的质证意见。

十七冶公司对上述证据质证认为，对证据形式无异议，但对真实性无法确认。

本院对上述证据认证如下：对第一组证据因吕友明非本案当事人，故不能确认证据真实性、合法性，对该证据不予采信。对第二组证据，***、安得公司、十七冶公司对证据真实性有异议，证人未到庭作证，合同相对人非本案当事人，故本院对上述证据不予采信。

上诉人***提交的证据如下：证明四份、保证一份。

用以证明吕友明聘用的工人六人的工资154700.00元，应从**的工程款中扣除。

**对上述证据质证认为，真实性、关联性均有异议。

安得公司对上述证据质证认为，为与我公司无关，不发表质证意见。

十七冶公司对上述证据质证认为，为与我公司无关，不发表质证意见。

本院对上述证据认证如下：**对上述证据有异议，上述证明人未到庭作证，吕友明非本案当事人，故本院对上述证据真实性不予确认，对上述证据不予采信。

安得公司提交的证据如下：劳务工资发放计划两份，银行凭证。

用以证明安得公司代为支付的民工工资为150000.00元。

**对上述证据质证认为，对第二份“发放计划”中第一至第十人、第十二人至第二十二人共21人计66880.00元工资予以认可，对其余人员及工资不予认可。

***对上述证据无异议。

十七冶公司对上述证据不予质证。

本院对上述证据认证如下：吕友明非本案当事人，安得公司无其他证据印证上述人员确系吕友明聘用人员，也不能证明上述工资应由**承担，故除**自认的21人计66880.00元工资外，对其余证据本院不予采信。

上诉人**对一审判决查明的部分事实有异议，认为一审判决确认其施工的工程面积2450平方米，工程款为2499000.00元错误；**与吕友明就劳务承包达成一致为280.00元/平方米，因吕友明有部分工程未完成，故实际为220.00元/平方米。

被上诉人***、安得公司、十七冶公司对一审判决查明的事实均无异议。

二审审理查明的其余事实与一审判决审理查明事实一致，对一审判决审理查明的其余事实，本院予以确认。

二审审理中，各方当事人认可案涉房屋已经实际使用，但未竣工验收。**称依据其与***签订的合同约定其施工的案涉工程面积应由专业机构进行测量，但为节约诉讼成本其施工面积可以2468.6平方米确认，***则称应以“钥匙移交记录”中确认的2450平方米结算。**称吕友明的工程款应由**支付，***则称吕友明的工程款应由***支付并在**工程款中扣除。

本院认为，本案当事人争议焦点如下：1.一审审理程序是否违法；2.**施工完成的案涉房屋施工面积是多少，其工程价款是多少；3.应在**工程款中扣除的款项是多少。

关于一审审理程序是否违法的问题。吕友明非本案当事人，一审法院在本案诉讼中对其工程款进行认定、处理不当，应予纠正。关于***提交的证明其代付劳务费150000.00元证据质证问题，***并未提交证据证明其申请延期举证并获一审法院准许，故其称一审判决程序违法证据不足，本院不予采信。

关于**施工完成的案涉房屋施工面积是多少，其工程价款是多少的问题。经审理查明，**系不具备建筑工程施工资质的个人，且案涉工程系***再次转包给**，依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”、第二十九条第三款“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”的规定，**与***签订的《建筑工程施工合同》属无效合同。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”、第十四条第三项“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”的规定，因案涉工程已交付业主，并已投入使用，**请求***支付工程款的诉讼请求，符合上述法律规定，应予以支持，但其工程款应参照合同约定结算。双方签订的《建筑工程施工合同》约定“工程单价1020.00元/平方米（建筑面积按现场实际收方计量，计算规则按现行国家规范执行）”，其后双方形成的“结算单”关于面积的记载有三项，二审审理中**称可按照实际面积2468.6平方米结算，***称应按照**提交的“钥匙移交记录”中**、乡政府认可的2450平方米结算。因“钥匙移交记录”系**提交，**在记录中签字，故一审判决确认案涉房屋施工面积为2450平方米并参照**与***签订的合同约定“工程单价1020.00元/平方米”确认工程价款为2499000.00元正确。

关于应在**工程款中扣除的款项是多少的问题。1.吕友明劳务费。因本案受理的是**请求支付工程款的建设工程施工合同纠纷，吕友明非本案当事人，故吕友明与本案当事人及案涉工程的法律关系在本案中本院不予审理。一审判决在**工程款中扣除**有异议的吕友明劳务费308050.00元不当，应予纠正。2.***辩称代付劳务费150000.00元。因二审审理中，***称该劳务费均系吕友明聘用工人的工资，同理，该劳务费在本案中不予处理，但**已经自认的其中21人计66880.00元工资，可在**工程款中予以扣除。3.***在二审审理中请求扣除的劳务费154700.00元。因***称该劳务费也系吕友明聘用工人工资，故本院在本案诉讼中亦不予处理。4.材料费84240.00元。***提交的“情况说明”**对其真实性有异议，本院对其真实性无法确认，且该说明并未载明购买人，故不能确认该材料款应由**承担，***请求在**工程款中扣除该费用缺乏充分合法证据，本院不予支持。5.履约保证金50000.00元。***称其以微信方式退还**9990.00元，但**称该款系工程款已计入***支付的工程款中，对其支付现金40000.00元不予认可，***提交的取款凭证不能证明其已将该款交付**，故其称已退还50000.00元履约保证金缺乏充分合法证据，本院不予采信。6.增加电路工程款8100.00元。因**与***约定案涉工程是按照1200.00元/平方米结算工程款，故**虽称***承诺每平方米补偿20.00元、增加电路施工而增加的工程成本，但未提交相应证据予以证明该主张，其该项主张缺乏充分合法证据，本院不予支持，一审法院酌定每户300.00元，27户合计8100.00元不当，应予纠正。7.挖机费用及水费43000.00元。因***证明该费用的证据系证人证言，**对该证言有异议，称证人系与***有利害关系。且***未提交其他证据印证该证言的真实性，故***上诉请求在**工程款中扣除该项费用，缺乏充分合法证据，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”的规定，当事人对其诉讼主张，应提供证据证明，其提交的证据不足以证明其主张的，应承担不利的法律后果。依据当事人提交的证据，**剩余工程款为2499000.00元-1685598.00元-66880.00元=746552.00元。

综上，**的上诉请求部分成立，本院部分予以支持；***的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。结合当事人二审中提交的新证据，一审判决认定事实基本清楚，但适用法律及裁判结果部分错误，应予纠正。依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第二条、第十四条第三项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：

一、维持四川省越西县人民法院（2019）川3434民初381号民事判决第二项即：“二、***于本判决生效之日起十日内退还**履约保证金50000.00元，并以50000.00元为基数，自2018年8月19日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付迟延退还履约保证金的资金占用利息至保证金还清之日止”；

二、撤销四川省越西县人民法院（2019）川3434民初381号民事判决第一项即：“一、***于本判决生效之日起十日内支付**剩余工程款505352.00元，并以505352.00元为基数，自2018年8月19日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付逾期付款利息至工程款付清之日止”；

三、撤销四川省越西县人民法院（2019）川3434民初381号民事判决第三项即：“三、***于本判决生效之日起十日内支付**增加电路的工程款8100.00元”；

四、撤销四川省越西县人民法院（2019）川3434民初381号民事判决第四项即：“四、驳回**的其他诉讼请求”；

五、***于本判决生效之日起十日内支付**剩余工程款746552.00元，并以746552.00元为基数，自2018年8月19日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付逾期付款利息至工程款付清之日止；

六、驳回**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费21284.00元，由**负担14000.00元，由***负担7284.00元；二审案件受理费21284.00元，由**负担6284.00元，由***负担15000.00元。

本判决为终审判决。

审判长　袁　荃

审判员　陈慧玲

审判员　马　俊

二〇一九年十月十日

书记员　朱智鹏

附本判决适用的法律条文如下：

《中华人民共和国建筑法》

第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。

第二十九条建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。

建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。

禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第十四条

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

《最高人民法院关于适用的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。