江西万升投资发展有限公司、浙江新盛建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2021）最高法民终483号

上诉人（原审被告）：江西万升投资发展有限公司，住所地江西省九江市浔阳区长虹东大道南侧、京九铁路东侧。

法定代表人：陈治，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：海彦伟，北京市华城律师事务所律师。

委托诉讼代理人：徐颖略，北京市华城律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：浙江新盛建设集团有限公司，住所地浙江省杭州市拱墅区通益路861号绿景大厦2幢0608室。

法定代表人：赵国民，该公司董事长。

委托诉讼代理人：周斌，浙江东鹰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：林彬，浙江东鹰律师事务所律师。

上诉人江西万升投资发展有限公司（以下简称万升公司）因与被上诉人浙江新盛建设集团有限公司（以下简称新盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省高级人民法院(2019)赣民初6号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行审理。2021年4月14日，本院对本案进行公开开庭审理，上诉人万升公司法定代表人陈治以及委托诉讼代理人海彦伟、徐颖略，被上诉人新盛公司的委托诉讼代理人周斌、林彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

万升公司上诉请求：依法撤销原审判决，并依法改判为：（一）万升公司在本判决生效之日起十五日内向新盛公司支付工程款31152386.1元及利息（其中：以30906447.1元为基数，自2019年8月13日起，按照月利率1%的标准计算至实际支付之日止；以245939元为基数，自2020年8月13日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止）；（二）万升公司在本判决生效之日起十五日内向新盛公司支付赔偿款200万元及利息（利息自2019年8月13日起，以200万元为基数按照月利率1%标准计算至该款项清偿之日止）；（三）万升公司在本判决生效之日起十五日内向新盛公司返还保证金250万元及利息（利息自2019年8月13日起，以250万元为基数按照月利率1%标准计算至该款项清偿之日止）；（四）新盛公司在31152386.1元工程款范围内对其承建的京九国际商贸城项目一期工程拍卖或者折价的价款享有优先受偿权；（五）驳回新盛公司其他诉讼请求；（六）判令新盛公司承担本案鉴定费及原审、二审全部诉讼费。本院庭审中，万升公司撤回前述第二、三项上诉请求，以及前述第一项上诉请求中关于扣减垫付农民工工资保证金1151982.9元及维修费841570元的主张。

事实和理由如下：（一）案涉工程造价应当为万升公司委托的第三方造价咨询机构浙江越锋项目管理有限公司（以下简称浙江越锋）审定的造价115245939元，故万升公司需向新盛公司支付的工程款为31152386.1元。因浙江越锋就案涉项目出具的《工程造价咨询报告书》（定稿），新盛公司已于2019年4月24日签收。根据双方签订的《建设工程施工合同》第十八条第1款之约定，该报告应作为结算依据，原审法院启动工程造价鉴定错误。（二）根据《和解协议书》，双方仅约定1.15亿元以内的工程款所发生的逾期付款利息为月利率1%。关于超出1.15亿元部分，双方并未约定逾期付款利息，这部分逾期付款利息应当按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日。（三）原审法院委托的第三方造价咨询机构大地工程造价咨询有限公司（以下简称大地公司）出具的鉴定意见有误，涉及3号楼阳台模板、降效费用、外墙墙面抹灰、天棚腻子、未签证部分，以及合同内奖励费。据以认定的应付工程款数额，以及逾期付款利息的计算方式也存在错误。

新盛公司辩称，（一）原审判决认定万升公司欠付工程款的事实正确，适用法律正确。万升公司要求减少原审判决第一项认定的应付工程款，没有事实和法律依据。1.万升公司要求扣除100万元奖励费没有依据。案涉工程已经五方验收且监理公司评估合格，不存在质量问题，万升公司在《和解协议书》中同意退还剩余履约保证金。因此，原审判决支持该100万元奖励费依据充分。2.对于万升公司要求扣除的1951726元其他款项，鉴定机构已经进行了详细说明及回复，原审法院也已经认证，故万升公司的该项主张没有依据。（二）原审判决认定并支持利息，认定事实正确，适用法律正确。万升公司要求以30906447.1元作为计息基数，驳回200万元的利息，均没有事实和法律依据。1.万升公司主张总工程款超出1.15亿元部分的款项尚未到履行期，不能成立。2.万升公司认为原审判决第一项认定的利息起息日计算有悖于双方《和解协议书》之约定，其主张不能成立。3.万升公司主张原审判决第二项的款项不应重复计算利息，不能成立。

新盛公司向原审法院提起诉讼请求：1.判令万升公司向新盛公司支付工程结算款92140088.59元及逾期付款违约金37374457.67元（其中85239478.95元自2016年10月1日起，3450304.82元自2016年8月23日起，3450304.82元自2017年8月23日起，均按每日0.5‰暂计算至2018年12月31日，自2019年1月1日起计算至付清之日止的违约金，万升公司仍需支付）；2.判令万升公司向新盛公司支付2014年3月前的工程进度款逾期付款利息10773099.23元（按月息3%计算，以18257913元为基数自2014年5月20日起暂计算至2014年6月6日；以6257913元为基数自2014年6月7日起暂计算至2018年12月31日，自2019年1月1日起计算至付清之日止的违约金，万升公司仍需支付）；3.判令万升公司向新盛公司支付2014年4月后的工程进度款逾期付款违约金7327152.90元（按每日0.5‰计算，自2014年6月6日起暂计算至2016年9月30日，自2016年10月1日起计算至付清之日止的违约金，万升公司仍需支付）；4.判令万升公司向新盛公司退还履约保证金250万元并支付逾期付款违约金1496250元（以250万元为基数，按每日0.5‰自2015年9月22日起暂计算至2018年12月31日，自2019年1月1日起计算至付清之日止的违约金，万升公司仍需支付）；5.确认新盛公司在万升公司欠付工程款范围内对新盛公司承建的京九国际商贸城项目一期工程拍卖或者折价的价款享有优先受偿权；6.本案诉讼费用、鉴定费用由万升公司承担。

原审法院认定以下事实：2013年9月18日，发包人（甲方）万升公司与承包人（乙方）新盛公司签订《建设工程施工合同》（以下简称案涉合同），约定乙方承包京九国际商贸城项目一期工程。第七条第1项计价依据和取费标准中约定，乙方在施工工程中应服从甲方管理，遵守甲方的相关工程管理制度，确保工程质量、进度、安全等按照合同要求完成，在此基础上甲方另奖励乙方100万元。第3项工程款支付中约定，工程款竣工验收合格，竣工资料移交城建档案馆备案合格，乙方提交本工程竣工结算资料后，甲方支付至合同总价的90%。结算总价的5%为质量保修金，工程竣工满一年如无质量缺陷返还2%，工程竣工满两年再返还2%，保修金在工程竣工后满五年如无质量缺陷结清剩余的1%质量保修金，保修金不计利息。二十一条履约担保中约定，担保期间为自本合同签订之日至工程通过竣工验收合格且工程资料备案完成后30日历天止。履约保证金在主体封顶时返还50%，竣工验收合格且工程资料备案完成后30日历天内无息退还剩余50%履约保证金。合同对其他事项还进行了约定。

2014年1月2日，双方签订《补充协议》，补充约定合同暂定总价为一亿五千万元整，最终合同总价以按主合同相关约定计算的实际结算价为准。2015年8月12日，对新盛公司承建的案涉工程的范围进行了竣工质量验收，《工程质量竣工验收记录》上载明综合验收结论为合格。2015年11月，深圳市大众建设监理有限公司九江分公司京九国际商贸城一期项目监理部出具《京九国际商贸城一期工程竣工监理质量评估报告》，综合评定为合格。

2019年4月11日，新盛公司（乙方）与万升公司（甲方）达成《和解协议书》。双方确认，2015年8月12日，工程通过竣工验收。2016年6月2日，乙方向甲方递交完整的竣工结算文件，送审工程造价为172515241元，因甲方未按约审核结算工程款，乙方诉至法院，在案件审理中双方达成如下协议：一、甲方认可乙方的工程造价应在1.15亿元以上，甲方同意在2019年8月12日前支付乙方工程款至1.15亿元，即支付3635万元（1.15亿元-7865万元），并退还乙方剩余履约保证金250万元。因甲方未按约支付工程款造成乙方经济损失，甲方同意赔偿乙方200万元，该款在2019年8月12日前付清，以上金额合计4085万元。二、乙方不再向甲方支付2019年8月12日之前的利息、违约金等合同项下的其他损失，但若甲方未按本协议约定在2019年8月12日前足额支付以上第一条约定的欠款4085万元的，则乙方有权自在2019年8月12日起依据本协议书甲方欠付款项向甲方主张月息1%的利息。三、甲方放弃向乙方主张利息、违约金等合同项下的任何权利，但质量保修仍按照双方2013年9月18日签订的合同及保修文件执行。……七、若甲方在2019年4月30日前出具审计报告并交给乙方的，甲乙双方在2019年10月1日前确定工程结算造价，甲方在2019年12月12日前支付至结算造价的99%，剩余1%的保修金在2020年8月12日前支付给乙方。甲方逾期支付的，向乙方承担欠付款月息1%的利息。……十、除九江市浔阳区城市建设投资有限公司已经回购的商铺乙方不得主张权利、不得查封、不得申请法院处置以外（附承诺书），甲乙双方确认在甲方欠付乙方工程款范围内对乙方承建的京九国际商贸城项目一期工程拍卖或者折价的工程价款，乙方享有优先受偿权……

2020年7月9日，大地公司出具《工程造价司法鉴定报告》，对工程造价的鉴定意见为：根据现场勘查，经鉴定，工程量及工程价款造价为，土建：123120781元，安装：7805042元，共130925823元。争议事项及费用：1.根据司法鉴定委托书要求，我单位仅针对京九国际商贸城项目一期工程量及工程价款进行鉴定，其与相关涉及的费用（如相关责任及第三方施工扣款、工程延期支付进度款引起的利息、施工水电费扣款等），本鉴定报告未包括，最终以法院判定为准；2.植筋抗拔试验费20万元，新盛公司认为现场已实际发生并提供资料应予计取，万升公司认为未指令新盛公司事项属于自身行为不应计取，鉴定人认为新盛公司能提供有效资料并予以证明应予计取；3.塔吊基础21.17万元，新盛公司认为现场已实际发生并提供资料应予计取且施工现场肯定发生，不可能未有塔吊基础；万升公司认为未有效资料并未有施工组织方案，不予以计取；鉴定人认为塔吊基础应予计取，但应提供资料；4.室内地坪清理费54.12万元，新盛公司认为现场已实际发生并能提供现场照片。万升公司认为现场未能证明新盛公司施工，不予以计取。鉴定人认为现未有有效证明资料，新盛公司应提供更有效资料，应予按实计取，单价按4.5元每平米计取，至于面积要提供有效界面；5.1#、2#、3#楼卫生间防水施工费应按33.21万元计取。新盛公司认为卫生间防水现场肯定已按图纸施工完成，且施工在基层，否则监理单位不予通过验收，应予按实计取；万升公司认为现场未发现防水，且图纸要求防水是施工在最上层，现场未有不应计取。鉴定人认为新盛公司方应有效提供防水施工相关资料或隐蔽验收资料，应予计取。

原审另查明，万升公司支付工程款明细如下：2014年6月6日支付1200万元，7月16日支付500万元，7月28日支付1000万元，8月20日支付500万元，9月12日支付400万元，11月5日分别支付100万元、500万元。2015年2月2日支付500万元，2月15日支付200万元，2月10日支付300万元，2月11日支付200万元，3月25日支付300万元，4月3日支付500万元，5月5日支付480万元，7月8日支付200万元，7月31日支付200万元，9月6日支付100万元，11月16日支付135万元，2016年2月4日支付285万元，2月4日支付100万元，5月6日支付15万元，7月28日支付50万元，2019年7月15日支付335万元。上述款项共计8200万元。原审庭审中，新盛公司认可万升公司代付的10万元材料款计入工程款。

原审法院认为：新盛公司与万升公司签订的《建设工程施工合同》、《补充协议》均是双方当事人真实意思表示，未违反法律行政法规禁止性规定，应当认定合法有效。双方于2019年4月11日签订的《和解协议书》虽然是在诉讼期间达成，但该和解协议为双方当事人自愿协商达成，双方对该协议均予以认可，新盛公司亦依据该协议内容对诉讼请求进行了变更，故该协议应认定为双方真实意思表示，未违反法律行政法规禁止性规定，合法有效，对双方均具有约束力。对万升公司实际已支付工程款8200万元的事实，新盛公司予以认可，予以确认。对新盛公司主张案涉剩余工程款按月息1%，自2019年8月12日起开始计算利息，主张案涉工程损失200万元，以及要求返还250万元保证金的诉讼请求，万升公司均予以认可，予以确认。

原审法院认为，本案争议焦点为：1.案涉工程款数额及鉴定机构出具鉴定报告所确认的工程款数额的认定；2.案涉工程损失200万元款项计息问题；3.万升公司应返还的履约保证金250万元计息问题；4.新盛公司对案涉工程在工程款范围内是否享有优先受偿权。

关于案涉工程款数额及鉴定机构出具鉴定报告所确认的工程款数额应否增减的问题。由于双方对案涉工程款数额存在争议，原审法院依法委托鉴定机构大地公司鉴定，大地公司依据双方认可的鉴定材料，在组织双方对账、两次现场勘查基础上，出具了《工程造价司法鉴定报告》，确认案涉工程款数额为130925823元。对该鉴定报告，经原审法院组织质证，对新盛公司提出应增加的部分以及万升公司提出应扣减的部分，已经结合各方提交的证据和鉴定机构的回复予以认定，因双方均没有事实依据，故均不予支持。

关于万升公司主张案涉合同约定的奖励费用应否扣减的问题。原审法院认为，双方合同第七条第1项计价依据和取费标准中约定，乙方在施工工程中应服从甲方管理，遵守甲方的相关工程管理制度，确保工程质量、进度、安全等按照合同要求完成，在此基础上甲方另奖励乙方100万元。鉴定机构根据联系单，认为案涉工程并未发生安全事故，并未发生质量问题，工程进度延误非施工方原因，施工质量和施工到位是不同概念，对该笔费用予以计取。万升公司主张不应计取，但并未提供新盛公司违反工程管理制度的证据，未提供新盛公司未按合同要求施工、工程存在质量或安全等问题的相关联系单等证据，证明新盛公司施工过程存在的问题。虽然工程进度有延误，但工程联系单明确延误原因是万升公司所导致，且万升公司也认可就案涉工程赔偿新盛公司的损失。此外，虽然新盛公司对案涉工程存在一些施工不到位之处，但整个工程综合施工质量已经五方验收且监理公司评估确认为合格，并不存在质量问题。综上，万升公司主张不应计取合同奖励费的事实依据不充分，不予支持。依据大地公司出具的鉴定意见，确认案涉工程款数额应为130925823元。对新盛公司主张该工程款自2019年8月12日起按月利率1%标准计算利息，万升公司没有异议，该约定亦未违反法律行政法规的禁止性规定，予以支持。

关于鉴定报告中未涉及部分应否扣减的问题。对万升公司主张代新盛公司支付的材料款10万元，新盛公司对此予以认可，亦同意在工程款中予以扣减，予以确认。对万升公司主张的代新盛公司支付农民工工资保证金1151982.90元，新盛公司对代为缴纳的事实予以认可并同意在保证金退还后扣减相应的工程款。因万升公司代为缴纳该保证金时，并非基于新盛公司的委托且该款项目前尚未实际退还到新盛公司账户，故万升公司主张在案涉工程款扣减该保证金没有事实依据，不予支持。

关于维修费用应否扣减的问题，虽然万升公司提供了相关维修的合同、支付凭证、票据等证明维修的事实。但根据双方签订的《建设工程施工合同》附件《工程质量保修书》的约定，承包人应当在接到保修通知之日起24小时内派人保修，承包人不在约定期限内派人保修，发包人可以委托他人修理，并有权将委托他人修理的费用从质量保证金中直接扣除。对漏水维修的事宜，万升公司并未提供证据证明已通知新盛公司维修，且新盛公司未在期限内维修。且对于需要维修的事项是否系新盛公司原因导致，也未提供相关证据予以证明，故万升公司要求扣除维修费用的事实依据不足，不予支持。

综上，案涉工程款数额应为130925823元，万升公司已实际支付工程款8200万元，代付材料款10万元，尚欠工程款数额为48825823元。对该尚欠工程款项，万升公司应按月利率1%标准，自2019年8月12日开始支付相应的利息。

关于200万元损失赔偿款应否计息的问题。双方在《和解协议书》中约定的损失赔偿数额为200万元，新盛公司在变更后的诉讼请求中主张赔偿损失200万元，万升公司对该诉讼请求亦没有异议，予以确认。双方在《和解协议书》中明确约定对欠付款项自2019年8月12日起按月息1%支付利息，该约定未违反法律行政法规禁止性规定，约定的欠付款项中包含200万元赔偿款，故对于新盛公司对200万元赔偿款主张利息的诉讼请求，应予支持。

关于案涉保证金应否计算利息的问题。无论是根据案涉合同附件《工程质量保修书》约定的保修期限，还是依据双方在《和解协议书》中约定的返还时间，质保金返还时间均已到期，对新盛公司要求返还250万元质保金的诉讼请求，万升公司亦没有异议。新盛公司要求返还250万元保证金并依据《和解协议书》约定，自2019年8月12日起按月息1%支付利息的诉讼请求有事实和法律依据，予以支持。

关于新盛公司对案涉工程在工程款范围内是否享有优先受偿权的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第22条的规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。该司法解释第21条规定，承包人建设工程价款优先受偿的范围，依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定，承包人就逾期支付建设工程款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。本案中，双方当事人在《建设工程施工合同》中约定提交结算书三个月内审计完成，支付至结算总价的95%。但双方在2019年4月11日签订的《和解协议书》中，变更为在2019年10月1日前确定工程结算造价。因双方对工程款一直未进行结算，新盛公司在本案中主张万升公司应支付工程款的同时，主张在工程款范围内享有优先受偿权，并未超过应主张的法定期限，故对新盛公司主张在工程款范围内享有优先受偿权的诉讼请求予以支持。综上，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条、第二十二条之规定，判决：一、万升公司在一审判决生效之日起十五日内向新盛公司支付工程款48825823元及利息（利息自2019年8月12日起以48825823元为基数按照月利率1%标准计算至款项清偿之日止）；二、万升公司在本判决生效之日起十五日内向新盛公司支付损失赔偿款200万元及利息（利息自2019年8月12日起以200万元为基数按照月利率1%标准计算至款项清偿之日止）；三、万升公司在本判决生效之日起十五日内向新盛公司返还保证金250万元及利息（利息自2019年8月12日起以250万元为基数按照月利率1%标准计算至款项清偿之日止）；四、新盛公司在48825823元工程款范围内对其承建的京九国际商贸城项目一期工程拍卖或者折价的价款享有优先受偿权；五、驳回新盛公司其他诉讼请求。案件受理费799855.24元，财产保全费5000元、鉴定费550000元，由新盛公司承担541942.24元，由万升公司承担812913元。

本院庭审中，万升公司放弃有关扣除垫付的农民工工资保证金和维修费的主张。

本院二审期间，万升公司向本院提交如下证据：

第一组证据：证据1.新盛公司部分未施工项目的照片；证据2.新盛公司部分施工质量不合格照片；证据3.编号为WS-JJSM-NZLX-001号的《工程联系单》；证据4.编号为WS-JJSM-GCLX-111号的《工程联系单》，证据5.编号为WS-JJSM-NZLX-113号的《工程联系单》;证据10.顺丰快递单及签收查询单；证据11.《京九国际商贸城一期总包工程告知函》等。证据12.《工程罚款通知单》。上述证据用于证明新盛公司未按《建设工程施工合同》的要求完成全部施工内容，案涉工程质量不符合约定，原审判决认定案涉工程造价应包含100万元的奖励错误。

第二组证据：证据6.《防水施工合同》；证据7.电子回单、发票等付款凭证；证据8.顺丰快递单及签收查询单；证据9.电子回单、发票等付款凭证。上述证据用于证明新盛公司施工质量不合格，致使案涉项目出现多处漏水，产生维修费。

新盛公司对上述证据质证认为：对证据1-2的真实性不予认可，照片内容没有显示和案涉项目有关系，来源不合法，原审中没有提供。案涉工程已经五方验收，监理机构已出具报告认可，案涉工程不存在质量问题。对证据3-5的真实性、合法性不予认可，达不到其证明目的。对证据6-9的真实性、合法性不予认可。对证据10-12亦不予认可。

新盛公司为支持其主张，提交了万升公司与案外人浔阳区城市建设投资有限公司签订的补充协议，用于证明万升公司有关农民工工资保证金的主张不能成立，万升公司应支付利息。万升公司质证认为，对该证据的真实性认可，证明目的不能成立。

本院对上述证据的认证意见为：1.对万升公司提交的证据6-9,以及新盛公司提交的补充证据，因万升公司在本院庭审时已经撤回农民工工资保证金、维修费主张，故对该部分证据不再作出认定。2.万升公司提交的证据1、2的形成时间和来源不明，且无法判断与案涉项目的关联性，故不予采纳。证据3-5无原件，不予认定。证据10-12能否实现其证明目的，本院将结合其他在案证据作出认定。

本院对原审查明的事实予以确认。

本院认为，根据原审查明的事实，因双方无法对工程结算达成一致意见，原审法院根据新盛公司申请，委托大地公司对案涉工程造价进行鉴定，万升公司对此并无异议。在大地公司出具鉴定初稿后，原审法院组织征询双方意见，并在鉴定机构组织下，双方再次进行对账，勘查现场后，出具正式的《工程造价司法鉴定报告》。对该鉴定报告以及双方当事人提出的异议，原审法院进行了质证，鉴定人员当庭接受质询并予以回复。对于新盛公司提出应增加的部分，以及万升公司提出应扣减的部分，原审法院结合各方提交的证据和鉴定机构的回复，分别作出相关认定，并无不当。万升公司单方委托浙江越锋出具《工程造价咨询报告书》，新盛公司对此不予认可，该证据亦不足以推翻原审法院委托大地公司出具的《工程造价司法鉴定报告》。万升公司提交的其他在案证据，均不足以证明原审法院认定的案涉工程数额存在其所主张的错误。案涉工程经过五方验收，且监理公司评估合格，本案并无证据证明其存在与奖励费有关的质量问题，故万升公司关于扣除奖励费的主张亦不能成立。

关于案涉工程款及利息，《和解协议书》明确约定：“……若甲方（万升公司）未按本协议约定在2019年8月12日前足额支付以上第一条约定的欠款4085万元的，则乙方（新盛公司）有权自2019年8月12日起依据本协议书中的甲方欠付款项向甲方主张月息1％的利息……”万升公司一审答辩时亦明确：“对第一项诉请，应在审计后计算，利息标准没有异议。”万升公司欠付的款项包括《和解协议书》约定的赔偿款以及质保金，原审法院根据《和解协议书》的约定及本案相关事实，对利息作出认定，并无不当。万升公司有关原审法院对逾期付款利息的认定存在错误的主张，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。

综上，万升公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审受理费127840.6元，由江西万升投资发展有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判长　　杜微科

审判员　　汪　军

审判员　　薛贵忠

二〇二一年四月二十九日

法官助理杨航光

书记员李璐