***、***劳务合同纠纷二审民事判决书

浙江省杭州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙01民终6556号

上诉人（原审原告）***，男，1958年1月8日出生，汉族，住安徽省休宁县。

委托诉讼代理人陈昱炫，浙江政法联律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）***，男，1970年2月11日出生，汉族，住重庆市忠县。

委托诉讼代理人熊征宇，浙江京衡律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）浙江新盛建设集团有限公司，住所地浙江省杭州市拱墅区绿景大厦2幢0608室。

法定代表人赵国民，总经理。

委托诉讼代理人虞甜、闫照福，系公司员工。

上诉人***因与被上诉人***、浙江新盛建设集团有限公司（以下简称新盛公司）劳务合同纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2019）浙0105民初8607号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年7月29日受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员石清荣适用普通程序独任审理，于2020年8月20日公开开庭进行审理，上诉人***及其委托诉讼代理人陈昱炫、被上诉人***的委托诉讼代理人熊征宇、被上诉人新盛公司的委托诉讼代理人虞甜、闫照福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明：***诉称的其以谭雪军的名义受雇于***，在***所承包工地从事木工工作，与***建立了劳务合同关系的事实，***、新盛公司均无异议，予以认定。另查明，2017年12月1日，新盛公司（工程承包人）与杭州新街劳务分包有限公司（以下简称新街公司，系劳务分包人）订立《建设工程施工劳务分包合同》一份，约定就新盛公司承包的杭政储出[2017]17号地块住宅商业项目，由新街公司提供分包劳务，内容为：杭政储出[2017]17号地块住宅商业项目中所有的砌筑、木工、钢筋、焊接、抹灰、混凝土、油漆、水暖电安装等工程。

2018年7月20日，***以“谭春九”的名义出具《收条》一份，确认：本人谭春九3427241952020457ＩＸ（在该工地所用信息是其子谭雪军）在余杭区××街道××局从事木工工种，实际出勤28.5工，每工280元，共计7980元整，今于2018年7月20日收到以上款项。以上款项由雷光华支付，此后本人谭春九与余杭区××街道××局无任何纠纷。杭州市余杭区五常劳动保障监察中队在该《收条》盖章备注：以上款项7980元由五常劳动保保障监察中队代收保管。

2018年8月3日，***出具名称为《木工》的收条一份，确认：新盛建设集团杭政储出（2017）17号地块工地***木工班组总工程款53万（伍拾叁万元整），减借支17.5万元（壹拾柒万伍仟元整），余款35.5万元（叁拾伍万伍仟元整）。今天全部结清。从今以后***班组所有职工人员与项目部木工班无关，所有职工工资已全部结清。同日，***出具《承诺书》一份，承诺：本人***今天收到新盛建设集团（2017）17号地块工地木工工程所有工程款。之前有工人谭春九在劳动局起诉的事情都由本人***承担，与项目部甲方木工班组无关。本人***手下所有工人的工资都由本人***付清，从今以后同项目部无关。钱卫良在该《承诺书》上签字并注明：暂扣伍仟元整到谭春九事情处理好后，再付给***。

2018年8月30日，新盛公司杭政储出[2017]17号地块项目项目部经了解和调查，形成《关于谭春九劳务纠纷的调查》的报告，该报告对于双方纠纷事件描述如下：谭春九于2018年4月20日至5月17日，由***私人招入从事木工作业，谭春九在本项目工程共计17.5工时，220元/天，共计3850元整。本次纠纷主要矛盾点在于对谭春九的作业工时及日薪双方存在争议，***记录谭春九日薪220元/天，谭春九认为日薪280元/天。根据谭春九认为的工资280一天，在本工程共计4900元整。根据***考勤表记录显示5月11日至17日谭春九因个人原因并无参加作业，考勤记录上是以谭雪军的名义。且作业期间谭春九本人承认向***借款4000元，借款人签字是以谭雪军的名义签字画押，但是事实是由谭春九本人签字画押。本项目在接到投诉后，第一时间了解情况并与木工班组长钱卫良于2018年8月3日前往杭州市经济技术开发区劳动监察队协调处理纠纷。钱卫良携355000元现金要求***现场与谭春九结清薪酬，并将剩余包工款项一次与***结清，谭春九拒绝。于是我项目部要求钱卫良暂扣5000元，等谭春九与***事情处理完毕之后再付清。用于支付谭春九薪酬，谭春九却拒不配合调解。

2019年11月3日，经确认后，***向本院出具《***诉***劳务合同案情况说明》一份，确认：一、***与新街公司及木工班长钱卫良之间的关系：***系钱卫良手下负责具体施工的木工小组组长，自行招募工人，自行管理，财务独立核算。二、***在五常高铁工地向***支付工资的经过：***冒名谭春九，于2018年7月20日向余杭区劳动监察大队五常中队投诉，称其在中铁二局总包的五常高铁站工地做工，要求***支付其工资7980元。五常劳动保障监察中队接到投诉后，联系中铁二局项目组，中铁二局项目组要求***处理此事。因***当时并不在杭州，所以委托中铁二局项目组工作人员雷光华，同意按照***的所有要求支付工资。雷光华携带7980元现金到五常劳动监察中队，并按照***的指示，将该7980元工资交于五常劳动监察中队工作人员保管，***以谭春九的名义向雷光华出具了《收条》一份。上述《***诉***劳务合同案情况说明》得到了新盛公司的认可。

2019年11月4日，新街公司同新盛公司杭政储出[2017]17号地块项目项目部共同出具《情况说明》一份，说明：金地下沙项目开工总计使用2各木工班组，钱卫良负责该项目2#楼、3#楼、5#楼、8#楼、11#楼、14#楼、17#楼、18#楼主楼、18#楼裙房、地下室1-2层、商业负一层和商业负夹层的模板制作、拼装、安装、拆除、清理，剩余木工工作作业全部由徐远江班组完成。2018年4月，木工班组长钱卫良将该项目18#楼商业区块1-7层的模板制作、拼装、安装、拆除、清理工作以包工的形式交由***团队施工。施工期间，***招用谭雪军，从事点工工作。2018年5月底，***班组退场。项目部已与其结清全部工资款。上述《情况说明》得到了***的认可。

双方对于***的工时和工资标准存在争议。***提供了其自行制作的工时统计表证明其于杭政储出[2017]17号地块项目工地工作251.5小时，于五常高铁站项目工地工作287小时，工资标准均为30元/小时。***提供了由陈发伟负责统计、制作的《考勤表》证明***于杭政储出[2017]17号地块项目工地工作174.5小时，于五常高铁站项目工地工作275小时。为证明***的工资标准为22元/小时，***还提供了该院于2019年3月27日在前案（2018）浙0105民初12991号向***及陈发伟、李才安、刘一安调查核实以后形成的调查笔录。

另，在***提供的领款记录中显示“谭雪军”于2018年5月1日、6月7日、6月21日、7月9日分四次分别预支生活费1000元，共计4000元。***主张该笔款项就是由***领取，并由其签字确认，只是其签字为“谭雪军”而已，但该项主张遭到***的否认。

***的一审诉讼请求：判令***、新盛公司立即支付劳务报酬16305元、追索劳务报酬造成的误工损失23845元、交通费3000元、高温补贴费500元、住宿费1000元、精神损失费5000元、拖欠劳务报酬的经济补偿金1885元（以拖欠劳务报酬16305×25%计算），以上共计51535元。

原审法院认为：***的实际做工工时和工资标准构成本案主要的争议焦点。本案中***、***均提供了单方制作的考勤记录材料，但***提供的《考勤表》不仅记载了***的考勤记录，还同时记载了木工班组其他成员的考勤记录，结合新街公司、新盛公司共同出具的《情况说明》、该院在前案中形成的调查笔录以及***因超龄原因冒名谭雪军、谭春九的实际情况，该院认为***提供的《考勤表》可信度更高。因此，在***不能进一步举证证明其做工工时为538.5小时（251.5小时+287小时）、工资标准为30元/小时的情况下，该院认定其主张不成立，并认定***做工工时为449.5小时（174.5小时+275小时）、工资标准为22元/天。***的劳动报酬应当据此予以确定，具体到各个工地：***于杭政储出[2017]17号地块项目工地的劳动报酬应为3839元（174.5小时×22元/小时）；***于五常高铁站项目工地的劳动报酬应为6050元（275小时×22元/小时）。关于***已付金额即是否拖欠***劳动报酬的问题。该院认为，因***同意五常高铁站项目工地按照28.5工，每工280元，共计7980元向***支付劳动报酬，该院尊重并予以确认。鉴于***已经委托雷光华向***支付7980元，且该笔款项现由五常劳动保障监察中队代收、保管，故该笔款项应当由***自行向五常劳动保障监察中队领取。同时，***提供的证据可以证明***已经预支了生活费4000元，予以认定。综上，***已付劳动报酬合计11980元（7980+4000），已经超过***应得报酬9889元（3839+6050），现***诉请***、新盛公司向其支付劳动报酬16305元，及追索劳动报酬造成的误工损失23845元、交通费3000元、高温补贴费500元、住宿费1000元、精神损失费5000元，缺乏事实和法律依据，不予支持。另，***要求***、新盛公司支付拖欠劳务报酬的经济补偿金，该项请求属于劳动争议范畴，与本案为不同的法律关系，该院对其不作审理。依照《中华人民共和国合同法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回***的诉讼请求。一审案件受理费1088元，减半收取544元，由***负担（予以免交）。

宣判后，***不服，向本院提出上诉称：一、一审判决对***提供的考勤表认定错误。1、该考勤表虽然同时记录了上诉人与木工班组其他成员的考勤记录，但是考勤表没有得到上诉人的认可，更没有各班组工作成员以及其他成员的签字认可。考勤表有其他成员的记录证明，并不能证明该考勤表的真实性以及记录的准确性。2、新街公司、新盛公司提供的《情况说明》不能证明上诉人的做工工时及工资标准的情况。《情况说明》证明的是***、新盛公司的关系以及项目具体施工的安排，不能证明上诉人的工时以及工资标准问题，相反可以证明上诉人与被上诉人***、新盛公司的法律关系，证实被上诉人应承担工资给付的义务的事实。3、前案（2018）浙0105民初12991号形成的调查笔录，证明效力存在疑问。该笔录形成于前案，前案中***并非当事人，因前案主体不适格，未将***列为当事人，但是***事实上是案件当事人。在本案中将***列为当事人，该调查笔录中***与另外几个被调查人一同接受调查，一方面存在未个别进行调查询问，容易产生被调查人间陈述互相影响，先入为主，影响案件中事实陈述真实性的情况。另一方面，因***为案件当事人，另一被调查人为***的兄弟，同时也是考勤表的制作人，存在职务上的以及利益上的相互关联关系，证明效力存在疑问。因此该调查笔录的证明效力存在疑问。4、上诉人虽然有冒名的情况，但冒名行为与实际工作付出的劳动成果及获得报酬的权利无关，一审法院片面否定上诉人的证据于法无据。上诉人也没有违反规章制度的问题。在被上诉人的工地临时、短期用工，劳动者流动性比较大的情况下，上诉人接连在被上诉人的两个工地连续工作四个月左右时间，说明被上诉人认可上诉人的劳动能力与劳动成果，与冒用谁的姓名无关。上诉人前往工地应聘以及用工的考核对象就是上诉人，上诉人提供的劳务成果符合双方的期待以及事实的工作需要，与冒用行为并无关系，不能因此否认上诉人提供证据的效力。

二、本案中工时的认定差距悬殊，一审未对该事实进行解释及认定，缺乏事实与法律依据。上诉人主张在五常高铁站项目工地工作时长287小时，但一审法院认定上诉人工作时长为275小时。一审法院认为被上诉人的证据可信度更高，据以认定被上诉人主张的工作时长缺乏事实依据，导致认定的结果存在偏差。退一步来讲，如果把五常高铁站项目工地双方的工时计算的差距理解成双方计算或统计方法上的差距，但是上诉人主张在下沙杭政储出【2017】17号地块项目工地工作时长为251.5小时，一审认定上诉人工作时长为174.5小时，两者认定的工作时长如此巨大，已经不能概括为统计上的误差的范围内，对上诉人的权益影响巨大。一审法院没有对该差距进行调查以及解释，缺乏对案件事实还原度以及完整性的解释。

三、本案应酌情考虑上诉人因主张债权发生的相关费用。被上述人自认上诉人为点工，仅发放过生活费。点工一般常见于劳动密集型工作，支付周期比较短，但是被上诉人长时间未支付工资，足以证实被上诉人未足额及时发放上诉人工资。上诉人为维护取得报酬的权利，多次进行沟通、协商，中间被上诉人迫于劳动监察部门以及发包方的压力，对上诉人部分发放报酬，并没有完全足额发放，因此才有后续上诉人积极主张权利的行为，因此发生部分维权费用。综上，请求：1、撤销原审判决，依法改判或发回重审；2、本案一二审诉讼费由被上诉人负担。

被上诉人***答辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人冒用谭雪军的名义在工地共计工作449.5个小时，根据双方约定的22元钱每小时的工资标准，被上诉人应向其支付9889元工资。上诉人在工作期间已经通过预支生活费的方式领取4000元。上诉人在2018年7月20日到五常工地投诉，被上诉人又根据其要求支付了7980元，两项合计11980元，已经远超应该支付的9889元。被上诉人没有拖欠上诉人的劳动报酬，一审判决完全正确。

二、上诉人没有提供确实充分的证据证明其诉讼请求。上诉人主张在下沙工地工作251个小时，五常工地工作287个小时，总计工作538个小时，唯一的证据就是其本人最后做的统计，里面还出现了五常工地统计的数据，与其诉状出现矛盾。这份工时记录，没有得到被上诉人的认可，也没有其他证据可以相互佐证。被上诉人和新盛公司在2019年11月4日向一审法院出具的情况说明中明确，***班组在2018年5月底就从下沙工地退场，这也是双方之间就下沙工地会出现89工时差距的原因。上诉人主张7月份还去下沙工地工作过，但事实上***班组在5月底就已经退场。因此上诉人的工时主张没有相关的证据证明，依法不能成立。上诉人主张工资标准是30元每小时同样缺乏证据支持。相反，被上诉人和上诉人商定的工资标准为22元的过程，有拱墅区人民法院对上诉人同班组工友李才安（音）、刘义广（音），以及陈发伟等人做的调查笔录可以印证。陈发伟说到李才安（音）的工资标准是30元每小时，刘安（音）的标准是26元每小时。因为这两个人很年轻，技术更好。而上诉人已经65岁，且其自述有听力上的残疾，做工的质量肯定不可能像李才安和刘安一样好，工资标准不一样也是正常的。其次，上诉人在一审中提交了关于谭春九劳务纠纷调查事由和劳动监察大队出具的收条等证据材料，谭春九实际上就是***，其自认自己的工资标准是28元，280元每天折合即28元每小时，与其在诉起诉状中要求的30元也是自相矛盾的。通过查询中国裁判文书网，分别查到两个上诉人的案例，2017-2018年期间，上诉人在其他工地做工的工资标准为22元每小时。

三、上诉人主张为追讨薪资而产生的误工费、精神损失费、高温补贴及经经济补偿金等没有法律依据。上诉人要求以拖欠劳动报酬为基数乘以25%的计算方法，依据的是1994年原劳动部第488号文，该规定在2017年11月24日已经被废止。综上，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，依法应予以驳回。

被上诉人新盛公司答辩称：一、新盛公司与***之间不存在劳务合同关系，根据合同相对性原则，其无权向新盛公司主张劳务费。二、新街公司木工班组长已与***结清全部劳务款，上诉人主张的劳务工资也已结清，不存在拖欠劳务费的情形。三、上诉人主张的误工损失、经济补偿金等没有事实和法律依据。请求驳回上诉，维持原判。

二审中，上诉人***和被上诉人新盛公司均未向本院提交证据材料。被上诉人***提交（2017）浙0702民初962号、（2017）浙07民终2263号、（2018）浙0702民初4278号、（2018）浙07民终4294号四份民事判决书，拟证明经金华市婺城区人民法院和金华市中级人民法院判决查明，上诉人2016年在金华市工地的工资标准为22元每小时的事实。

经质证，上诉人***对证据的真实性、合法性无异议，对关联性及证明目的有异议，该份证据所涉劳务活动发生于2016年，时间的差距会直接导致收入的差距，被上诉人以其他工地中上诉人的收入佐证上诉人在案涉工地的工资是不能成立的，不能以其他工地的收入佐证本案的工资标准。被上诉人新盛公司对该证据的三性均无异议，两工地的工作时间仅相差一年，可以证实上诉人22元每小时工资标准的事实。本院认为，该组证据与本案无直接关联，无法实现其证明目的，故不予采信。

根据有效证据及各方当事人的陈述，二审经审理认定的事实与原审判决查明的事实一致。

本院认为，关于***在案涉两工地的工作时间和工资标准，***提供的仅系其本人单方制作的工时统计表和单方陈述的意见，而***则提供了考勤表、新盛公司和新街公司出具的《情况说明》，以及原审法院在前案中形成的调查笔录，相较而言，***提供的证据材料更为充分，证明力更高，依据民事诉讼高度盖然性的证明标准，可以证明***所抗辩的事实成立，原审据此认定***应得的劳务报酬，并无不当，本院予以确认。关于五常工地的劳务费纠纷，***已经通过劳动部门介入解决，施工单位已经支付了7980元至劳动部门，***也以“谭春九”的名义出具了收条，并承诺与施工单位就该项目劳务费再无纠纷。***在本案中再行提出涉及该项目的劳务费主张，显然有违诚实信用原则。关于***已经预支的下沙工地生活费4000元，***提供了领款记录及新盛公司出具的调查，以上证据可以认定***以“谭雪军”名义领款的事实。根据核算，***已经领取的款项（包括存放在劳动部门的7980元），已经超出其可得的劳动报酬。原审据此判决驳回***的全部诉讼请求，并无不当，本院予以确认。***虽有听力残疾，但其具有劳动能力和木工技能，具有固定生活来源，且也已全额预缴二审案件受理费，其在案件审理过程中向本院申请减免二审案件诉讼费，不符合国务院《诉讼费用交纳办法》关于司法救助的规定，故不予准许。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1088元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判员　　石清荣

二〇二〇年八月三十一日

书记员　　童晓波