浙江新盛建设集团有限公司、温州同盛房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} 浙江省平阳县人民法院 民事判决书 （2021）浙0326民初2137号 原告（反诉被告）：浙江新盛建设集团有限公司，住所地浙江省杭州市拱墅区绿景大厦2幢0608室。 法定代表人：***，董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，浙江德睦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，浙江德睦律师事务所律师。 被告（反诉原告）：温州同盛房地产开发有限公司，住所地浙江省平阳县水头镇金山路181号。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，浙江南瑞律师事务所律师。 原告（反诉被告）（以下简称原告）浙江新盛建设集团有限公司（以下简称新盛建设公司）与被告（反诉原告）（以下简称被告）温州同盛房地产开发有限公司（以下简称同盛房开公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年4月21日立案受理后，依法适用简易程序进行审理。被告同盛房开公司在指定期限内向本院提出反诉，本院依法受理后决定将本诉、反诉合并审理。因案情复杂，本院于2021年6月22日裁定本案转为普通程序。本院依法适用普通程序于2021年12月15日公开开庭进行了审理。原告新盛建设公司委托诉讼代理人***、***，被告同盛房开公司委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。因案情复杂，经批准本案依法延长审限二个月。本案现已审理终结。 原告新盛建设公司向本院提出诉讼请求：1．被告退还原告保证金100万元并支付逾期退还利息损失（自2021年4月16日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）；2．判令被告支付原告质量保证金4395136.47元及逾期利息损失（以2930090.98元为基数自2018年8月19日起按银行同期贷款利率4.75％计算至2019年8月19日计141112元，以2930090.98元为基数自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至2021年4月16日计195551元；以4395136.47元基数自2021年4月17日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）；3．确认原告在被告尚欠的工程款4395136.47元的范围内，对原告承建的平阳县水头镇环城北路南侧B1-1地块工程折价或者拍卖、变卖所得的价款享有建设工程价款优先受偿权；4．本案诉讼费由被告承担。 事实与理由：原告承建了被告开发建设的平阳县水头镇环城北路南侧B1-1地块建设工程项目，双方于2012年5月4日签订《工程承包合同》一份，其中合同第八条约定：工程款的3％作为质量保证金，在工程竣工验收合格后满两年支付2％，满六年支付余下的1％；合同第九条约定：本工程保证金1000万元，在合同签署后10日内提交500万元，工程施工至±0支付工程款时扣500万元，主体结构工程完成并中间验收合格后10日内返还500万元，工程预验收合格后10日内返还余下500万元。上述合同签订后，原告依约交纳保证金1000万元，该工程与2016年8月18日竣工验收合格。截至目前，被告仅退还原告保证金900万元，尚欠100万元未退还，预留的3％质保金已到期，但被告均未支付。 另，因被告拖欠工程款原告诉至法院，经平阳法院及温州市中级人民法院审理，分别作出（2019）浙0326民初290号、（2021）浙03民终1014号民事判决书，认定该工程造价为146504549元（其中土建工程造价126086687元，安装工程造价14201170元，消防工程造价6216692元），但未对保证金和质量保证金进行处理。 被告同盛房开公司辩称：1．新盛建设公司主张退还保证金100万元及逾期利息损失诉讼请求，已经超过诉讼时效，不应得到法律支持。根据双方签订的《工程承包合同》第九条的相关约定：“保证金1000万元，应在主体结构工程完成中间验收合格后10日内返还500万元，工程预验收合格后10日内返还余下的500万元，且预定履约担保金不计利息”。涉案工程于2016年8月18日竣工验收合格，但原告直至2021年4月16日，就本案起诉时才主张保证金退还。原告的该项诉讼请求，即便被告存在未退情形，显然也已经超过我国《民法典》中规定的三年诉讼时效，且不存在中止、中断情形。2．新盛建设公司诉请支付质量保证金4395136.47元及逾期利息损失，不符合双方合同约定，质保金退还条件尚未成就。根据《工程承包合同》第八条、第7项的约定：“工程款余下3％作为质量保证金，工程竣工验收合格后满两年，无质量问题支付2％；工程竣工验收合格后满六年，无质量问题支付余下的1％”。涉案工程于2016年8月18日竣工验收合格，其中1％质保金所计金额1465045.49元（鉴定造价146504549.00×1％），其质保期应截至2022年8月17日届满。现新盛建设公司在本案中，主张退还3％质量保证金4395136.47元，显然不符合双方合同约定的退还期限。根据上述合同约定，质保金的退还尚需符合涉案工程“无质量问题”的必要条件。案涉工程自交付来，持续存在外墙脱落的严重质量问题。关于工程存在质量问题的事实，在关联案件（2021）浙03民终1014号生效判决中，均已得到司法认定。故原告主张退还3％所计的质保金4395136.47元，亦不符合双方合同约定“无质量问题”的退还条件。截至本案起诉之日，同盛房开公司因涉案工程外墙质量问题所垫付的维修费用已高达5811686.60元，且该金额已经超过3％质保金所计金额。对于该垫付的维修费用，新盛建设公司作为施工责任方应当与同盛房开公司先行结算并支付，且同盛房开公司有权对互负到期的金钱债务主张并进行抵消。3．新盛建设公司主张对涉案工程折价或拍卖、变卖所得价款享有建设工程价款优先受偿权，不符合本案客观情形。涉案工程作为商品房开发楼盘业已售卖给广大商品房买受人，若法庭支持新盛建设公司该项诉前，不仅侵害广大商品房买受人的合法无权，同时也将引发执行环节涉及案外人新的矛盾纠纷。 被告同盛房开公司向本院提出反诉请求：1．判令反诉被告新盛建设公司向反诉原告支付工程质量维修费用5811686.60元及利息暂计为48630.46元（利息以507194.68元为基数，自2019年1月4日起至2019年8月19日按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率4.35％所计利息为13907.06元；以507194.68元为基数，自2019年8月20日起至2021年5月10日按全国银行业间同业拆借中心公布的同期同档次市场报价利率所计利息为34723.40元；以5663144.06元为基数，自2021年5月11日起按全国银行业间同业拆借中心公布的同期同档次市场报价利率计算至实际清偿之日）；2．本案诉讼费由反诉被告承担。 事实和理由：新盛建设公司承建的平阳县水头镇环城北路南侧B1-1地块建设项目工程，自交付来持续存在外墙脱落的严重质量问题。为此，同盛房开公司多次要求反诉被告进行维修，但新盛建设公司均不予履行保修义务。同盛房开公司为考虑广大业主生命财产安全，只得自行对外墙脱落部位进行维修，前期垫付维修费用860268.68元。其中507194.68***费用，同盛房开公司在2019年1月4日法院审理的（2019）浙0326民初290号诉讼中曾予主张。因涉案工程外墙脱落现象持续加剧，对其局部维修不能达到有效修复。2020年4月9日，新盛建设公司向同盛房开公司发函催告，要求同盛房开公司尽快对外墙进行维修。同盛房开公司经对外墙质量问题进行司法鉴定后，于2020年6月26日委托案外人浙江高通建设有限公司对涉案工程外立面进行返修施工，并于2020年6月30日就维修施工方案和维修所需费用向新盛建设公司进行了告知。现案涉工程外墙已经全面修复完成。截至起诉之日，同盛房开公司因外墙质量维修共计费用5811686.60元。 上述相关维修事实和费用业经温州市中级人民法院（2021）浙03民终1014号判决认定，但因考虑涉案工程质保金尚未结算情形，故对维修费用及质保金在该案中均暂不予支持，而由双方另案处理。 针对被告同盛房开公司的反诉请求，原告新盛建设公司答辩称：1．同盛房开公司反诉称新盛建设公司不履行保修义务与事实不符。自工程竣工以来，新盛建设公司一直按照合同约定履行保修义务，且新盛建设公司在多次回函中也明确表示将继续按照法律规定及合同约定承担保修责任。故在此情况下，同盛房开公司未经新盛建设公司同意擅自委托第三方维修产生的责任和费用不应由新盛建设公司承担。2．同盛房开公司主张前期垫付维修费用860268.68元无事实和法律依据。其主张该费用的证据主要由四部分组成，即《收款收据》、《领借凭证》、《发票》及《收款凭证》，其中：①2018年1月23日及2月3日的《收款收据》显示所涉款项76000元为暂借款而非维修费，且新盛建设公司从未收到该款项，故对该费用不认可；②所有《领借凭证》上均无新盛建设公司**或新盛建设公司工作人员签字确认，无论是该费用发生之前还是发生之后，同盛房开公司均未告知新盛建设公司，故对该部分费用亦不认可。且从《领借凭证》内容看，既有包工费，又有每月支付的工资，存在重复计算；有部分凭证注明为预支款，但之后并未看到结算单据；有部分凭证没有提供对应的银行转款记录，无法确定是否实际发生；③同盛房开公司提供的《发票》抬头均是同盛房开公司，与新盛建设公司无关，且无法证明发票所涉款项有实际发生及与案涉项目有关，更无法证明发票所载金额为新盛建设公司应当承担的维修费。另，平阳县新联建材经营部于2018年6月27日开具的4张发票明细均为“修理费”，该“修理费”与案涉工程维修事宜明显无关，若是购买材料，应是具体的货物品名，若是人工费，应开具劳务发票。故对同盛房开公司提供的《发票》及其主张的费用均不认可。④《收款凭证》载明的交款人为***，并非同盛房开公司对外支付费用。此外，从同盛房开公司提交的以上凭证看，同盛房开公司自2017年12月开始就不间断地委托第三方维修，但同盛房开公司在2018年、2019年、2020年给新盛建设公司的函件中均未提及其已委托第三方维修及要求新盛建设公司承担第三方维修费用，这与常理不符，只能说明当时并不存在委托第三方维修的事实。在（2019）浙0326民初290号案审理过程中，新盛建设公司多次踏勘现场，也未发现案涉项目现场有同盛房开公司委托的第三方人员在维修。根据290号案《鉴定报告》，鉴定机构现场踏勘时间是2021年4月7日，从鉴定报告可看出此时外墙仍存在多处脱落，但同盛房开公司提供的维修费凭证显示其在2020年5月向***支付了2020年3月至4月的外墙修补工资，这明显与实际不符。再退一步讲，即使同盛房开公司确实委托了第三方维修，但最终同盛房开公司仍是将墙面全部铲除后重做，只能说明前期维修没有任何价值。综上，同盛房开公司提供的证据不足以证明其前期为新盛建设公司垫付了86万多的维修费，且即使该费用实际发生，在新盛建设公司未拒绝维修的情况下，同盛房开公司未经新盛建设公司同意擅自委托第三方对案涉工程进行维修而产生的费用及相应维修后果应由同盛房开公司自行承担。3．对同盛房开公司主张的全面维修费5811686.6元不认可。首先，案涉工程外墙仅局部脱落，可通过局部维修解决，并不需要全面铲除后重做，对同盛房开公司提出的全面维修方案和报价新盛建设公司自始至终未同意。新盛建设公司在2019年4月24日、2020年7月7日回函中明确表示会继续承担维修义务，不同意同盛房开公司提出的全面维修方案，并明确提出因同盛房开公司坚持全面维修产生的费用新盛建设公司不予承担。因此，同盛房开公司委托第三方对案涉工程外墙全面维修系其单方行为，行为后果应由同盛房开公司自行全部承担。其次，对维修施工方案及造价5811686.6元不认可，其中维修造价最高不应超过原施工造价2176697元。①第三方出具的外墙维修施工方案与案涉工程外墙设计图纸及原施工方案明显不同，其维修施工方案已远远超出维修范围，实际就是将原设计和施工方案推翻后重做，大大加重了外墙修复成本。②根据290号案造价鉴定报告，1、2、3号楼外墙原新盛建设公司按图施工的造价合计仅2176697元，但现第三方维修造价就高达581万多，该维修费用明显过高，即使新盛建设公司需要分担外墙全面维修费，该维修费也应以原造价2176697元为限。第三，退一步讲，即使新盛建设公司需承担外墙全面维修费用，该费用也应由新盛建设公司与同盛房开公司及其他责任方共同分摊，且新盛建设公司分摊份额不应超过上述维修费限额的25％。①如上所述，案涉工程外墙仅局部脱落，大部分是完好的。参照同盛房开公司提交的质量《鉴定报告》第四条现场查勘情况表，经统计，1号楼存在质量问题的面积仅占21.9％，2号楼存在质量问题的面积仅占36％，3号楼存在质量问题的面积仅占23.9％，且该统计数据是将有问题的一个角直接按照整一层面积算的，实际上需要维修的可能仅整层面积的1／5，故按照存在质量问题需进行维修的墙面占比分析，新盛建设公司需承担的维修费用不应超过合理维修费的25％。②案涉工程外墙脱落并非仅仅是新盛建设公司施工质量问题，还可能存在第三方外墙涂料施工质量问题（案涉工程外墙涂料由同盛房开公司单独发包给第三方施工）、设计问题（同盛房开公司及设计单位将外******砼线条改为EPS产品线条，取消了原设计要求的分缝处理方式；设计单位要求采用不符合规范要求的30mm厚无机保温砂浆等）、现阶段保温技术及施工工艺不成熟（新盛建设公司提交的证据7即各地区发布的关于禁止设计和使用保温砂浆类产品的文件足以证明案涉工程所采取的外墙外保温工艺技术存在问题，现已被各地区禁用，其中浙江省于2014年发文明确限制使用）等其他方面的原因，故对确实存在外墙脱落部分进行维修而产生的维修费用应在查明各方责任后由各方分摊，该责任方包括设计单位和监理单位。本案中，新盛建设公司申请对案涉工程存在外墙脱落现象与该工程设计单位、建设单位要求采用外墙外保温系统及采用30mm厚无机保温砂浆材料是否存在因果关系进行鉴定，但先后被2家鉴定机构退回，退回的原因为“外墙外保温系统大部分已铲除并维修，难以取得充分证据来判断因果关系”，而造成该情况的是同盛房开公司，同盛房开公司在双方就外墙脱落问题正在法院审理尚未审结的情况下擅自铲除重做，导致现无法鉴定，该不利后果应由同盛房开公司承担。③对浙江城乡工程检测有限公司出具的《鉴定报告》不认可，该报告不应作为本案认定事实的依据。该鉴定报告是在290号案件中委托鉴定产生的，但在290号案件中，并未对外墙脱落问题及维修费进行处理，且290号案判决已被温州中院改判，而温州中院并未对该《鉴定报告》进行认定，故该《鉴定报告》尚未经生效判决确认，不能当然作为本案认定事实的依据。从报告内容及鉴定程序上看，该报告鉴定程序错误，鉴定依据不足，鉴定结论不客观、不真实、不全面，新盛建设公司在290号案中已对该报告提出详细的异议书。另，在290号案中，新盛建设公司曾书面申请鉴定人出庭并预缴了鉴定人出庭费用，法院也发函通知鉴定人出庭，但在此情况下，浙江城乡工程检测有限公司鉴定人员仍拒不出庭，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十一条规定：“鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定案件事实的根据”，因此，该《鉴定报告》也不应作为本案认定事实的根据。 针对本诉部分，原告在本院指定的举证期限内提交并在庭审中出示如下证据： 1．工程承包合同，证明被告将案涉工程发包给原告施工，双方就履约保证金、质量保证金等有关事项进行约定的事实； 2．竣工验收记录，证明案涉工程于2016年8月18日竣工验收合格的事实； 3．收据及银行转账凭证，证明原告依约向被告缴纳履约保证金1000万元的事实； 4．（2019）浙0326民初290号、（2021）浙03民终1014号民事判决书，证明案涉工程造价为146504549元，且前案未对履约保证金及质量保证金进行处理的事实； 5．原告***与被告***微信聊天记录，证明在原告2021年4月向被告催保证金时，被告明确回复如由保证金未退还的，被告一定会退还原告及被告提供的付款明细中标注为“退保证金”的第7笔款100万元实际上双方结算时是按工程款计入的，而非退还的保证金，故该100万保证金尚未退还。 被告同盛房开公司对原告新盛建设公司提供的证据质证意见：证据1-4三性及新盛建设公司的证明对象无异议；证据5三性有异议。新盛建设公司提供的系***转发的视频，并不属于原始证据。***即不是同盛房开公司法定代表人也不是股东或授权代理人，***的**并不能对代表同盛房开公司的意思表示，对同盛房开公司不具有法律上的拘束效力。从聊天整体来看，***表示，1000万元保证金已经退还，不存在尚欠100万元保证金未退的情形，并无明确承诺或表示退还100万元保证金的意思表示，不能证明同盛房开公司承诺退还100万元保证金的事实，不应采信并认定为诉讼时效中断的情形和证据。 针对本诉部分，被告同盛房开公司在本院指定的举证期限内提交并在庭审中出示如下证据： 1．工程承包合同、鉴定报告，证明案涉工程存在质量问题，不符合合同约定质保金退还条件及约定的质保金退还期限未届满； 2．工程质量竣工验收单，证明案涉工程于2016年8月18日竣工验收合格，原告主张的质保金已经超过诉讼时效； 3．商品房业主联名提交县住建局、镇政府《关于平阳县水头镇煌庭**外墙严重损坏脱落的问题》的要求报告，证明案涉工程存在严重外墙脱落现象，造成广大业主生命、财产安全隐患，煌庭**小区业主要求将墙体尽快进行完全修复； 4．维修催告函及快递单，证明反诉原告多次向反诉被告发函催告进行维修的事实及2020年4月9日，反诉被告向反诉原告发函，建议反诉原告尽快对外墙进行维修及2020年6月30日，反诉原告向反诉被告发函告知维修《施工方案》及费用等情形。 原告新盛建设公司对被告同盛房开公司提供的证据质证意见如下：证据1《工程承包合同》真实性无异议，证明对象不认可，案涉工程目前不存在质量问题，按照合同约定，其中结算价2％的质保金退还期限为竣工合格后满两年，现早已届满；另1％质保金退还期限为竣工合格后满六年，但该约定明显超过《建设工程质量保证金管理办法》（建质［2016］295号）规定的建设工程缺陷责任期最长期限，故也应调整为2年。此外，根据前案（2021）浙03民终1014号判决，该合同属于无效合同，也因合同无效，除结算条款外，其余约定均无效。对于《鉴定报告》，对形式真实性认可，但对报告内容、鉴定程序及证明对象均不认可。该《鉴定报告》是在前案290号案中形成的，但290号案并未对案涉工程外墙脱落问题及维修费、质保金等进行审理，且290号案被温州中院1014号案改判，而1014号案也未对《鉴定报告》进行认定，故该报告不能当然作为本案认定事实的依据。（2）鉴定单位鉴定程序不合法，取样位置、分布点过于单一，不能全面反映整栋楼的施工状况；对新盛公司提交的材料全部未采纳也未作出说明。（3）鉴定依据不全面，遗漏重要的设计变更联系单及外墙保温工程技术有关文件。（4）对鉴定分析及结论不认可。（5）对同盛公司证明对象不认可，该《鉴定报告》所涉的外墙脱落质量问题目前已经不存在。证据2三性无异议，证明对象不认可，新盛建设公司主张保证金没有超过诉讼时效；证据3三性及证明对象均不予认可。新盛建设公司非该报告的参与方，对报告内容真实性、形成时间以及该报告处理情况不清楚；证据4对2018年8月2日催告函的形式真实性认可，新盛建设公司确实收到该函件，但对函件内容及证明对象不认可，维修事项发生后，新盛建设公司均有履行维修义务，对同盛房开公司提出的拆除整面墙进行整体修复的维修方案不认可，新盛建设公司在2019年4月24日的函件中也明确表示不同意。对2020年4月9日联系函的真实性认可，但该函并不表示新盛建设公司拒绝履行维修义务，相反，在新盛建设公司后续回函中，多次向同盛房开公司表明将继续承担保修义务。对2020年4月25日、6月30日函件的形式真实性认可，确实收到该函件，但对函件内容不认可，新盛建设公司在2020年7月7日回函中明确回复会继续履行维修义务，但不同意同盛房开公司委托第三方维修及全面修复的施工方案。 针对本诉部分证据，本院经审查，对上述证据认证如下：对于原告新盛建设公司提供的证据1、2、3、4，被告同盛房开公司提供的证据2，具备证据真实性、合法性，关联性，本院予以认定。对于原告新盛建设公司提供的证据5，本院对其形式真实性予以认定。对于被告同盛房开公司提供的证据1、3、4，对其真实性予以认定。 针对反诉部分，被告同盛房开公司为证明其主张，提交下列证据： 1．工程承包合同、鉴定报告，证明案涉工程存在质量问题，不符合合同约定质保金退还条件及约定的质保金退还期限未届满； 2．工程质量竣工验收单，证明案涉工程于2016年8月18日竣工验收合格，原告主张的质保金已经超过诉讼时效； 3．商品房业主联名提交县住建局、镇政府《关于平阳县水头镇煌庭**外墙严重损坏脱落的问题》的要求报告，证明案涉工程存在严重外墙脱落现象，造成广大业主生命、财产安全隐患，煌庭**小区业主要求将墙体尽快进行完全修复； 4．维修催告函及快递单，证明反诉原告多次向反诉被告发函催告进行维修的事实及2020年4月9日，反诉被告向反诉原告发函，建议反诉原告尽快对外墙进行维修及2020年6月30日，反诉原告向反诉被告发函告知维修《施工方案》及费用等情形； 5．维修费用支付凭证（第一批次费用），证明第一批次外墙维修费用507194.68元； 6．维修费用支付凭证（第二批次费用），证明第二批次外墙维修费用353074.00元的事实； 7．《施工方案》、《报价单》、《煌廷**外立面返修施工合同》、《结算资料书》、增值税发票、付款凭证，证明同盛房开公司委托案外人对案涉工程外立面进行维修、第三次维修费用4951417.92元； 原告新盛建设公司对被告同盛房开公司提供的证据质证意见如下：关于被告同盛房开公司在反诉中提供的证据1、2、3、4，与被告同盛房开公司在本诉中提供的证据一致，原告新盛建设公司的答辩意见与本诉中载明的答辩意见一致，在此不再予以赘述。对于证据5、6三性及证明对象均不予认可；证据7三性及证明对象均不认可。新盛建设公司在回函中明确表示不同意同盛房开公司委托第三方维修及维修方案，故同盛房开公司委托第三方维修的行为系其单方行为，与新盛建设公司无涉。且该维修施工方案与案涉工程原设计要求完全不一致，其本质是同盛房开公司委托第三方对案涉工程铲除后重做的行为，而非单存的维修施工，其报价单、结算书等价格也远远超出案涉1、2、3号楼外墙施工217万多的造价。此外，同盛房开公司未实际支付的全面维修费质保金14万多因未实际发生，不应在本案中一并处理。 针对反诉部分，原告新盛建设公司为证明其主张，提交下列证据： 1．新盛建设公司2019年4月24日致同盛房开公司复函及邮寄凭证，证明新盛建设公司一直在履行维修义务，并未拒绝维修，且对同盛房开公司提出的重新全面维修方案明确表示不认可； 2．新盛建设公司2020年7月7日致同盛房开公司复函及邮寄凭证，证明新盛建设公司明确表示不同意同盛房开公司委托第三方单位进行维修，对第三方单位出具的维修方案及报价均不认可； 3.1#楼《保温砂浆报审、报验表》《检验批质量验收记录》《隐蔽工程验收记录表》，证明监理单位对外墙保温工程每一道工序进行了隐蔽工程验收，对保温砂浆分项工程进行了质量验收，新盛建设公司在监理单位验收合格后进行下一道工序（包括阳角处网格布的搭接处理），若现认定新盛建设公司施工工艺不符合要求，则监理单位存在监管不到位情形，本案应追加监理单位为被告参加诉讼，另该验收记录能够反映实际施工时的工程质量状况，而鉴定报告鉴定时间远远超过了2年质保期，其鉴定结论不能真实反映实际施工情况； 4．保温砂浆分项工程质量验收记录，证明内容同证据3； 5．新盛建设公司NO．025号工程联系单及附件，同盛房开公司NO．002号工程联系单，证明同盛房开公司及设计单位将外******砼线条改为EPS产品线条，取消了原设计要求的分缝处理方式，同盛房开公司及设计单位应对外墙脱落承担主要责任，新盛建设公司按照要求变更后联系单施工，并不存在过错，故本案应追加设计单位沈阳中鼎建筑设计有限公司为被告； 6．设计图纸（节选），证明设计单位对外墙保温的设计是采用30mm厚无机保温砂浆； 7．通知规定（六份），证明无机保温砂浆材料和施工工艺不成熟，自2007年开始，各地区出具相关文件禁止设计和使用保温砂浆类产品，其中，浙江住建局于2014年8月发布公告对外墙外保温系统做了限制，明确“喷涂类薄抹灰外墙外保温系统”限用于建筑高度≦27m的民用建筑；温州市住建局于2017年5月发布通知规定限制外墙外保温，只有对于设置了复合保温系统仍达不到节能设计标准或内保温层厚度过大的个别公共建筑，可设置外保温，外保温层厚度不应大于20mm；瓷砖饰面的部位不得采用外保温，案涉工程设计仍采用禁用的30mm厚无机保温砂浆，是导致外墙脱落的主要原因； 8．同***华府外墙脱落照片，证明同盛房开公司同时期建造的另一楼盘采用相似的无机保温砂浆施工工艺，也同样出现了外墙脱落原因； 9.1／2／3#楼外墙涂料施工合同，证明案涉工程中的外墙涂料工程由同盛房开公司直接发包给第三方施工，涂料施工单位施工不合理也是造成外墙脱落的原因，不可全部归责于新盛建设公司，而且同盛房开公司主张的全面维修费用包括了原属于外墙涂料部分的造价，对该部分造价应直接予以扣减； 10．依据浙江城乡工程检测有限公司《鉴定报告》整理的1／2／3号楼质量问题查勘统计，证明即使按照同盛房开公司提交的《鉴定报告》认定，根据《鉴定报告》第四条现场查勘记录统计，1号楼存在质量问题的面积仅占21.9％，2号楼存在质量问题的面积仅占36％，3号楼存在质量问题的面积仅占23.9％，且该统计数据是将有问题的一个角直接按照整一层面积算的，实际上需要维修的可能仅整层面积的1／5，故即使新盛建设公司需要承担维修费用，该费用也不应超过合理费用的25％； 11．浙江中投工程管理咨询有限公司《司法鉴定报告书》节选1／2／3号楼外墙保温及抹灰工程量清单，证明根据生效判决认定的《司法鉴定报告书》，1／2／3、号楼外墙原新盛建设公司按图施工的造价合计仅2176697元； 12．浙江意诚检测有限公司《回复函》、浙江亿桥工程技术研究有限公司《回复函》，证明因同盛房开公司擅自将外墙铲除重做，导致案涉司法鉴定无法实施，由此产生的不利后果应由同盛房开公司承担。 被告同盛房开公司对原告新盛建设公司提供的证据质证意见如下：证据1三性及证明对象无异议，但对该份回函**的内容有异议；证据2三性及证明对象无异议，但不具有合理性。该份回函证明同盛房开公司已履行了代为维修的告知义务，新盛建设公司在收到并知悉同盛房开公司维修《施工方案》和维修费用的情形下，虽不同意重新全面制作外墙的维修方案，但并无提供明确有效的维修方案，新盛建设公司虽**不拒绝承担维修义务，但在外墙维修紧急和迫切的情况下，仍然以各种理由推脱并怠于实际履行维修义务；证据3、4的形式三性不持有异议，客观性及证明对象有异议；证据5的形式三性不持有异议，但对新盛建设公司所主张的证明对象持有异议；证据6三性不持有异议，但该证据不具有完整性，也未提供2015年3月26日设计图纸，不能证明设计采用30mm厚度无机保温砂浆是造成外墙脱落原因的事实。相反，根据鉴定结论，造成外墙脱落的原因正系因施工方未按设计图纸及规范达到30mm厚度的无机保温砂浆的设计要求，从而造成外墙脱落的质量问题；证据7形式三性、内容客观性及证明对象均不予以认可；证据8三性及证明对象均不予认可；证据9真实性、合法性不持有异议，关联性及证明对象有异议；证据10三性及证明对象均不予认可；证据11真实系、合法性不持有异议，但对证据完整性、关联性及证明对象有异议；证据12三性及证明对象均不认可。 针对反诉部分证据，本院经审查，对上述证据认证如下：对于被告同盛房开公司提供的证据2，原告新盛建设公司提供的证据1、2、3、4、5、6，具备证据真实性、合法性、关联性，本院予以认定。对于被告同盛房开公司提供的证据1、3、4、7，被告新盛建设公司提供的证据7、9、11、12，对其真实性予以认定。对于被告新盛建设公司提供的证据8，该证据与本案不具有直接关联性，本院不予认定；对于被告新盛建设公司提供的证据10，该证据系新盛建设公司单方面制作，本院不予认定。 对于被告同盛房开公司提供的证据5、该证据涉及凭据共19页，本院具体评析认定如下：2018年1月23日、2018年2月3日两张收款收据（金额为30000元、46000元），载明的项目内容为工程款暂借，对其关联性本院不予认定；2018年2月9日、2018年4月2日、2018年4月26日、2018年4月26日、2018年8月27日、2018年11月24日六**借凭证（金额为9200元、20000元、24000元、27600元、15000元、42000元），有转账凭证等相互应证，本院予以认定；2017年收据（金额为3230元）、2018年5月30日领借凭证（金额24000元、领借人***）、2018年5月30日、2018年7月20日两**借凭证（金额为3200元、12200元），2018年7月26日出租收据（金额57元），2018年10月9日、2018年9月28日、2018年12月24日三**借凭证（金额为165元、41400元、990元），2018年11月5日、12月12日两张收款凭证（金额为805元、1020元），2018年11月8日、2018年12月25日、2019年1月29日三**借凭证（金额为65600元、2420元、67800元），上述材料无转账凭证等其他证据予以佐证，本院不予认定；2018年6月27日四张发票（销售方平阳县新联建材经营部，金额为9429.68元、9900元、9900元、9900元），发票内容为修理费，同盛房开公司主张实际系外墙维修材料费，但无其他证据予以佐证，对其关联性不予认定；2019年3月1日四张发票（销售方为平阳县佳运建材经营部，金额为9000元、9000元、9000元、4378.20元），发票内容为涂料，对该证据予以认定。对于银行转账凭证的真实性予以认定。 对于被告同盛房开公司提供的证据6，该证据涉及凭证共17页，本院具体评析认定如下：2019年5月10日、2019年9月20日、2019年8月8日、2019年7月2日、2019年10月9日、2019年12月2日、2019年11月20日、2020年1月6日、2020年1月6日、2020年5月15日、2020年5月15日共11**借凭证（金额为53800元、21000元、23800元、69400元、23200元、45000元、18200元、28800元、12000元、12800元、29400元），2019年9月20日收款凭证（金额为1734元）及2019年6月19日发票（内容为外墙面漆、外墙拉毛漆，金额为4050元），有汇票凭证等其他证据予以佐证，本院予以认定；2019年3月6日、2019年5月6日领借凭证（金额为240元、240元），2019年5月15日、2019年8月8日两张销售清单（金额为1480元、1730元），无转账凭证等其他证据予以佐证，2020年1月15日、2020年8月27日领借凭证（金额为3210元、6200元）无领借人签字，本院不予认定。对转账凭证的真实性予以认定。 结合上述认定的证据及当事人**，本院经审理认定事实如下： 2012年5月4日，新盛建设公司（作为承包方）与同盛房开公司（作为发包方）签订的《工程承包合同》约定：“同盛房开公司将平阳县水头镇环城北路南侧B1-1地块土建、安装工程总承包给被告新盛建设公司建设”，“工程验收合格后（即五方主体签字）支付95％工程，结算后付至97％”，“余下3％作为质量保证金；工程竣工验收合格后满两年，无质量问题支付2％；工程竣工验收合格后满六年，无质量问题支付余下的1％。”，“双方约定基础及主体结构工程质量保修期为设计文件规定的合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙的防渗漏为8年，装修工程为2年，电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期，保修期起止日期为竣工验收合格之日”，“履约保证金：本工程要求保证金1000万，主体结构工程完成并中间验收合格后10日内返还500万，工程预验收合格后10日内返还余下500万”。2012年9月18日与2014年4月28日，同盛房开公司分别出具收据确认收到新盛建设公司支付的保证金500万元、500万元。新盛建设公司确认已收到同盛房开公司返还的保证金900元，另100万元系同盛房开公司于2016年11月3日转账支付（备注工程款），新盛建设公司确认该款项100万元已在工程款中进行结算。 2014年4月，新盛建设公司出具的NO．025号工作联系单显示：本工程由于业主修改外立面，其变更如下：层面上外墙装饰线条，由于施工有难度，经设计、业主同意，外******硂线条用型钢及钢丝网制作，外加水泥砂浆抹灰来成型线条。2014年7月18日，同盛房开公司出具的NO．002号工程联系单显示：本工程1#、2#、3#楼外墙装饰线条，施工有难度。经设计、业主同意，外******硂线条改为EPS产品线条（施工单位工作联系单NO．025号取消）。 上述平阳县水头镇环城北路南侧B1-1地块整体工程于2016年8月18日竣工验收，并于2017年6月2日完成竣工验收的备案登记，现已交付使用。 2019年1月4日，新盛建设公司与同盛房开公司就案涉工程发生争议，向本院提起诉讼，本院依法受理后决定将本诉、反诉合并审理，并于2020年7月31日作出（2019）浙0326民初290号民事判决书。新盛建设公司与同盛房开公司因不服判决，分别提起上诉，温州市中级人民法院于2021年4月2日作出（2021）浙03民终1014号民事判决书，该案件已生效。2019年7月27日，同盛房开公司在（2019）浙0326民初290号案件中向本院提出鉴定申请，申请内容为“对涉案的煌庭**楼盘存在外墙脱落现象，造成外墙脱落的原因是否属于保温层问题进行司法鉴定；对涉案的煌庭**楼盘外墙脱落现象，进行有效修复方案确定进行技术鉴定（是否需要对整面墙面进行重新制作，才能有效防止后续脱落持续发生）”。鉴定分析为：现场对煌庭**楼盘1、2、3幢取芯法检测发现，保温层外侧抗裂砂浆层厚度抽检区域均未达到设计要求的5mm的厚度。查勘发现开裂起翘及剥落区域大部分位于转角（阳角）或者楼层标高处。现场查勘阳角开裂、起翘区域，转角部位未见抗裂砂浆网格布同步转角。依据《无机轻集料保温砂浆及系统技术规程》（DB33／T1054-2008）6.2.5条条文说明“细部构造，可参照保温节点构造图集2006浙54《外墙外保温构造详图（一）》进行处理”，《外墙外保温构造详图（一）》（2006浙54）第16页①（见下图）抗裂砂浆应包角处理。未进行包角处理，易于使阳角出现开裂。现场查勘楼层标高处存在空鼓、起壳或者剥落现象，现场建筑物外立面均未按竣工图建施2（修）：工程材料做法表“1、外墙涂料；2、5厚抗裂砂浆，留分隔缝，缝宽10，缝内用弹性嵌缝膏嵌严”进行分缝处理。致使局部温度应力无法释放，可引起面层起壳、开裂。上述构造及做法不符合竣工图建施2（修）中上述条文要求。是形成外墙开裂、起翘的原因之一。抗裂砂浆层作为外墙抗裂的主要功能性材料，该抗裂砂浆层厚度不符合竣工图建施2（修）中有关条文要求。是形成外墙开裂、起翘的原因之一。鉴定机构处理意见为：建议按设计及规范要求进行必要的处理。本院在（2019）浙0326民初290号民事判决书中，认定“CXCF-PY-2000025号鉴定报告作出如下鉴定结论：“煌庭**楼盘1、2、3幢外墙发生外墙保温层脱落的原因为：1．未按《外墙外保温构造详图（一）》（2006浙54）第16页①抗裂砂浆应包角处理。2．未按涉及要求进行分缝处理。3．抗裂砂浆层厚度不符合涉及要求”。 在（2021）浙03民终1014号民事判决书中，温州市中级人民法院对一审法院认定的事实予以确认，同时认定：“新盛建设公司与同盛房开公司于2012年5月4日签订的《工程承包合同》违反法律强制性规定，属于无效合同，该合同系双方实际履行合同”，“案涉工程造价为146504549.00元”，“质量保证金是否退还问题，案涉工程交付后，持续存在外墙脱落的质量问题，属于事实。根据同盛房开公司与案外人浙江高通建设有限公司签订的外立面返修施工合同以及增值税发票，可以证明存在外墙维修事实且维修费用高达500万元左右，该金额高于质保金总额。鉴于维修费用是否合理，需要另案审理。因此，新盛建设公司主张退质保金的请求，暂不予支持，对于维修费用以及质保金结算，双方应另案处理”。 2019年4月24日，新盛建设公司向同盛房开公司出具的复函载明：贵司于2019年4月15日《关于要求对平阳水头煌庭**所建工程外墙脱落质量问题进行全面有效修复的催告函》已收悉，现就相关问题函复如下。1．我司承建的平阳水头煌庭**建设工程于2016年8月18日竣工验收合格，其中保温砂浆分项工程于2016年6月20日验收合格，故我司施工的外墙保温分项工程质量是合格的，并非存在严重的工程质量问题。2．工程竣工后，我司一直积极履行工程保修义务，今后我司将继续按照有关法律、法规等相关规定及双方合同约定承担本工程质量保修责任，但对于贵司自行委托第三方进行维修产生的责任和费用我司不予承担。3．对于贵司单方委托检测结论我司不予认可，我司系按照贵司及监理公司审批通过的外墙保温专项施工方案组织施工的，且施工质量经验收合格，故我司的施工工艺、施工质量均没有问题。4．对于贵司提出的对本工程外墙进行重新全面制作的要求我司不同意，也请贵司谨重选择该方案。其一，我司认为局部外墙脱落问题可通过维修解决；其二，对外墙进行重新全面制作将产生巨额费用，该费用不论对贵司、我司或是实际施工的分包单位，均是不小的开支；其三，导致外墙脱落的原因并非是我司施工质量问题，如上所述，我司严格按照方案施工且质量合格，在此情况下仍存在外套脱落现象，不排除设计问题、外墙涂料施工质量问题、保温节能新技术、新工艺和整个系统的不成熟问题等，因此，若贵司坚持对外墙进行重新全面制作，由此产生的费用我司不予承担。 2020年4月9日，新盛建设公司向同盛房开公司出具的关于建议尽快对外墙进行维修的联系函载明：贵司开发并由我司承建的平阳水头煌庭**建设工程于2016年8月18日竣工验收合格，现已交付使用四年。因双方建设工程施工合同纠纷一案，我司工作人员于2020年4月7日到工程现场勘查，发现外墙多出脱落，墙体直接裸露外面，部分外墙虽未脱落但有脱落的风险。为保证小区业主、周边居民及过往行人人身、财产安全，避免因外墙脱落导致房屋漏水、业主装修受损等情况发生，我司建议：1．贵司尽快对外墙进行维修；2．同时在外墙维修完毕前做好小区安全防护及警示工作，以免安全事故发生。另外，因外墙保温工程质保期限早已届满，我司将不再承担外墙保修责任，请贵司及物业妥善尽到维修及管理义务，若因贵司怠于维修造成的损失及安全事故，我司概不担责。 2020年4月25日，同盛房开公司向新盛建设公司出具的关于再次要求对煌庭**外墙脱落尽快维修的催告函载明：贵司作为施工方承建的平阳水头煌庭**工程，自竣工来持续存在外墙脱落的严重质量问题。不仅存在安全隐患且已严重威胁广大业主生命和财产安全。为此，我司曾多次催告贵司尽快进行维修，但贵司一直至若置若罔闻。2020年4月7日司法鉴定时，贵司工作人员也已到达现场查勘，并发现外墙多处脱落，墙体直接裸露外面，部分外墙虽未脱落但有脱落风险。鉴于外墙脱落的严重后果和紧急，现再次要求贵司作为施工方于2020年5月1日前尽快落实并组织施工人员对煌庭**工程外墙脱落质量问题进行有效维修，并承担施工方质量保证和维修责任。 2020年6月30日，同盛房开公司向新盛建设公司出具的关于对煌庭**外立面进行返修的告知函载明：你公司承建的平阳水头煌庭**工程，自竣工来持续存在外墙脱落的严重质量问题。虽经多次局部维修，但一直未根本解决外墙持续脱落现象。为此，我司曾多次要求你方对涉案外墙脱落进行有效修复但均未果。2020年4月9日，你司发函建议我公司尽快对外墙进行维修，但对维修责任予以规避和推脱。现我司考虑外墙脱落存在的严重安全隐患和迫于业主压力，同意你司建议对涉案外墙进行维修，并先行垫付维修费用。鉴于外墙脱落原因司法鉴定和对外墙脱落的有效维修。我司现委托浙江高通建设有限公司对涉案外墙进行返修根据《施工方案》，该次维修所需费用4817859.00元。具体以实际支付为准。 2020年7月7日，新盛建设公司向同盛房开公司出具的复函载明：贵司2020年6月30日的函我司已收悉，现就相关内容回复如下：一、煌庭**工程于2016年8月18日竣工验收合格，该工程外墙保温工程由我司承建施工，外墙涂料工程由贵司发包给其他单位施工，现外墙保温工程质保期已届满，故我司无须再承担该工程外墙保修责任。二、对煌庭**小区截至目前已经发生的外墙脱落质量问题，我司愿意按照双方合同约定承担维修义务，但鉴于目前双方因外墙质量问题产生的纠纷尚在法院审理中，且法院委托的外墙质量司法鉴定程序尚未结束，故具体维修进程时间须双方与法院、鉴定机构协调后确定。三、我司不同意贵司委托浙江高通建设有限公司对涉案工程外墙进行返修，不同意浙江高通建设有限公司出具的施工方案和报价，理由如下：1．我司从未拒绝履行维修义务，对在保质期内发生的质量问题，我司一直也持续依约承担维修责任（包括案涉工程目前存在的尚未修复的外墙脱落质量问题），但对于超过质保期后发生的质量问题，我司将不再承担维修责任。因此，在我司没有拒绝履行维修义务的情况下，贵司不应直接委托第三方维修。2．我司同意承担外墙维修义务，并不表示我司认可贵司提出的对外墙进行重新全面制作的维修方案，相反，关于此问题，我司在2019年4月24日致贵司《复函》中已表示不同意，故对浙江高通建设有限公司单方出具及贵司单方决定实施的施工方案（重新全面制作外墙）我司不认可也不同意；同时，我司认为浙江高通建设有限公司出具的施工方案在施工工艺等方面也均存在问题。3．司法鉴定机构出具的《鉴定报告》对涉案工程外墙的处理建议为“按设计及规范要求进行必要的处理”，并未要求对外墙进行重新全面制作，且我司对该《鉴定报告》提出书面异议意见，目前法院及鉴定机构尚未处理完毕。4．浙江高通建设有限公司系贵司擅自单方委托的，我司对其工程报价不予认可，对之后据此进行的结算及款项支付等亦不予认可。综上，对于涉案工程目前存在的外墙脱落质量问题，***法文书确定由我司承担保修责任的，我司愿意承担维修责任。对贵司罔顾事实、执意委托第三方维修施工的，因第三方维修产生的责任和费用系贵司自行扩大的损失，我司均概不承担。 同盛房开公司主张的第一批外墙维修费用，本院经审查予以认定的款项支付情况为：2018年2月9日支付***外墙挂腻子工资9200元；2018年4月3日支付***外墙修补费20000元；2018年5月3日支付***外墙修补工资51600元（24000元、27600元）；2018年8月30日支付***外墙修补费用25000元（工资10000元、预支15000元）；2018年12月24日支付***外墙修补喷漆工资42000元；2019年3月1日支付平阳县佳运建材经营部涂料费用31378.20元（9000元、9000元、9000元、4378.20元），合计支付金额为179178.20元。 同盛房开公司主张的第二批外墙维修费用，本院经审查予以认定的款项支付情况为：2019年5月14日支付***外墙修补工资3-4月份53800元；2019年6月19日购买外墙面漆、外墙拉毛漆支付4050元；2019年10月15日支付***8月份煌庭外墙修补工资21000元；2019年10月15日支付***7月份煌庭外墙修补工资23800元；2019年7月19日支付***5-6月份皇庭外墙修补工资69400元；2019年11月18日支付***9月外墙修补工资23200元；2019年11月18日支付***外墙修补材料款1734元；2019年12月26日支付***煌庭3幢外墙喷漆工程45000元；2019年11月20日支付***10月份煌庭**外墙修补工资18200元；2020年1月16日支付***11月份煌庭**外墙修补工资28800元；2020年4月25日支付***12月份煌庭外墙修补工资12000元；2020年5月28日支付***3-4月煌庭外墙修补工资29400元；2020年5月28日支付***2月煌庭外墙修补工资12800元，合计支付金额为343184元。 2020年6月26日，同盛房开公司与浙江高通建设有限公司签订的《外立面返修施工合同》约定：“工程名称为平阳县水头镇环城北路南侧B1-1地块商住楼外立面返修工程（煌庭**），工程施工期限自2020年7月1日至2020年11月30日”，“承包范围为本工程外立面保温铲除、重新抹灰及外墙涂料施工”，“合计含税总价4951417.92元”，“同盛房开公司每月月底支付进度700000元。工程完工（单体完工）按经现场确认完成工程量的90％支付工程款，工程验收后一个月内付至工程总造价的97％；余款3％作为质量保证金，满壹年后七个工作日内，无息退还50％质保金，满贰年后七个工作日内退还剩余质保金”。2021年4月28日，被告同盛房开公司与浙江高通建设有限公司就上述工程进行结算，结算金额为：1-2-3＃外墙保温铲除562800元、外墙重新抹灰2118937.92元、外墙拉毛水包水2269680元，合计金额为4951417.92元。同盛房开公司已实际支付结算金额97％为4802875.38元，剩余3％为质保金，具体支付情况如下：2020年9月25日转账300000元、2020年10月26日转账500000元、2020年11月24日转账1000000元、2020年12月25日转账1200000元（500000元＋700000元）、2021年1月29日转账1000000元、2021年4月29日转账802875.38元。 本案审理过程中，原告新盛建设公司向本院提起鉴定申请：1．对案涉平阳县水头镇环城北路南侧B1-1地块建设工程存在外墙脱落现象与该工程设计单位、建设单位要求采用外墙外保温系统及采用30厚无机保温砂浆材料是否存在因果关系进行鉴定；2．对平阳县水头镇环城北路南侧B1-1地块商住楼外立面返修工程造价进行鉴定。本院依法委托鉴定机构进行鉴定。浙江意诚检测有限公司、浙江亿桥工程技术研究有限公司分别向本院复函，均认为本案墙外保温系统大部分已铲除并维修，难以取得充分证据来判断因果关系，无法进行鉴定。2021年9月22日，应新盛建设公司申请，本院重新委托鉴定机构，对平阳县水头镇环城北路南侧B1-1地块商住楼外立面返修工程造价进行鉴定。浙江鼎力工程项目管理有限公司、浙江永信工程咨询有限公司分别向本院复函，认为在没有有效的维修方案前提下，本案返修工程造价无法鉴定。 另查明，根据（2019）浙0326民初290号案件中《分部分项工程量清单与计价表》统计，案涉原工程外墙施工造价2176697元（其中保温隔热墙总价1915217元、一般抹灰261480元），外墙涂料施工造价1850000元，外墙施工及涂料总造价为4026697元（2176697元＋1850000元）。涉案《工程承包合同》附件2中《房屋建筑工程质量保修书》约定：质量保修范围包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏．．．．．．。双方根据《建筑工程质量管理条例》及有关规定，约定本工程的质量保修期如下：屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为伍年，装修工程为贰年。质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知之日起7天内派人保修。承包人不再约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理。 本院认为，本案争议焦点为：1．案涉外墙脱落质量问题产生修复费用及承担；2．案涉保证金100万元应否返还，如应返还利息支付如何起算问题；3．案涉质量保证金及利息是否返还及金额认定。 （一）关于案涉外墙脱落质量问题产生修复费用及承担问题 结合本案查明的事实，涉案工程存在外墙脱落的质量问题，已经温州中院（2021）浙03民终1014号民事判决书予以确认。因涉案外墙被告同盛房开公司已自行委托第三方进行修复完毕，原告新盛建设公司提出要求对外墙外保温系统及采用30厚无机保温砂浆材料与外墙脱落之间是否存在因果关系及维修造价进行鉴定，因墙外保温系统大部分已铲除并维修，故无法鉴定。根据本院（2019）浙0326民初290号案件中同盛房开公司申请司法鉴定的认定：“煌庭**楼盘1、2、3幢外墙发生外墙保温层脱落的原因为：1．未按《外墙外保温构造详图（一）》（2006浙54）第16页①抗裂砂浆应包角处理。2．未按涉及要求进行分缝处理。3．抗裂砂浆层厚度不符合设计要求”，该鉴定结论可以作为判断涉案外墙脱落原因的重要依据。因外墙质量问题严重危及涉案小区居民的人身财产安全，被告同盛房开公司多次函告原告新盛建设公司，要求其履行修复义务。2019年4月9日，原告新盛建设公司向被告同盛房开公司书面复函中称“我司建议：1．贵司尽快对外墙进行维修；2．同时在外墙维修完毕前做好小区安全防护及警示工作，以免安全事故发生。另外，因外墙保温工程质保期限早已届满，我司将不再承担外墙保修责任，请贵司及物业妥善尽到维修及管理义务，若因贵司怠于维修造成的损失及安全事故，我司概不担责。”在原告新盛建设公司未及时采取维修措施的情况下，被告同盛房开公司自行委托修复的行为并无不妥，原告新盛建设公司应承担合理的修复费用。 关于合理修复费用，同盛房开公司主张根据三次维修费用的总和全部要求新盛建设公司承担，新盛建设公司认为自己并未拒绝维修，对同盛房开公司自行委托第三方进行维修的行为及维修方案不予认可，而且发函告知同盛房开公司，故其认为不应承担全部修复金额。原告新盛建设公司作为实际施工方，对其施工的工程负有保修义务。根据鉴定报告的意见，原告施工方案等工艺与涉案外墙脱落质量问题之间具有因果关系，应承担赔偿责任。 关于第一次、第二次局部维修费用。被告同盛房开公司对涉案外墙进行局部维修，第一次维修从2018年2月起至2019年3月，本院认定维修金额为179178.20元；第二次维修从2019年4月起至2020年4月，本院认定维修金额为343184元，两次维修金额合计522362.20元。关于第三次维修费用及维修方案的认定，根据查明的事实，涉案外墙曾于2018年、2019年进行局部维修，外墙脱落质量问题并未得到根本解决。根据鉴定结论关于“涉案外墙抗裂砂浆层厚度不符合设计要求”等内容，被告同盛房开公司对外墙全部拆除进行修复的方案，能够从根本上将具有安全隐患的部位进行修复。被告同盛房开公司自行委托浙江高通建设有限公司对外墙进行整体修复，修复方案报价为4951417.92元（包含外墙保温铲除562800元），案涉原工程外墙施工造价为4026697元（含造价及涂料），原告第三次整体维修的金额与原外墙工程造价（含外墙涂料等）相比，未发现明显不合理之处。原告同盛房开公司实际已支付第三次维修金额为4802875.38元，本院予以认定，因剩余质保金148542.53元（4951417.92元×3％）质保期限尚未届满，被告同盛房开公司要求在本案中一并予以主张，本院不予支持。综上，被告同盛房开公司因外墙维修共支付的合理金额为5325237.58元（179178.20元＋343184元＋4802875.38元）。虽然原告新盛建设公司在施工时该部分分项验收合格，但该部分工程存在的质量问题主要系原告在施工过程中工艺控制不到位所导致，原告新盛建设公司系具有建筑施工资质的建筑公司应按照设计要求和施工规范进行施工保证工程质量合格，其应对已完工程承担质量担保责任，故上述修复费用5325237.58元及利息应由原告新盛建设公司承担。关于被告同盛房开公司主张的维修费用利息认定，双方关于涉案三次维修费用均未结算，且被告同盛房开公司在本院（2019）浙0326民初290号、温州中院（2021）浙03民终1014号案件中对相关维修费用予以主张，法院认定另案处理为宜，故关于维修费用的利息应以被告同盛房开公司在本案中提起反诉即2021年5月11日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际偿还之日止。 原告新盛建设公司认为已经对外墙脱落进行了维修，被告同盛房开公司将外墙全部更换属于扩大损失，不应由其承担赔偿责任，但未提供证据证明其履行了相应的修复义务。关于将外墙全部更换的修复方案，被告同盛房开公司已提前告知原告新盛建设公司，因其未积极履行修复义务，外墙质量问题严重危及涉案小区居民的人身财产安全，具有紧迫性。现原告新盛建设公司以该修复方案未经过其同意且扩大修复范围为由，拒绝承担修复金额，本院不予支持。涉案工程于2016年8月18日竣工验收，并于2017年6月2日完成竣工验收的备案登记，外墙从2018年开始因质量问题开始进行修复，现原告新盛建设公司主张涉案外墙工程已过保修期，依据不足，本院不予支持。原告新盛建设公司主张被告同盛房开公司及设计单位将外******砼线条改为EPS产品线条，应对外墙脱落承担主要责任。根据现有证据，无法证明******砼线条改为EPS产品线条与外墙脱落存在因果关系，对原告上述主张，本院不予支持。原告新盛建设公司根据外墙外立面脱落的现状自行计算脱落的总体面积，并主张即使承担责任最多不超过25％。本院认为，该计算方式系原告单方统计，不具有科学性及合理性，本院不予支持。原告新盛建设公司主张应追加设计单位沈阳中鼎建筑设计有限公司为被告，根据现有证据无法证明工程设计缺陷与本案外墙脱落具有关联性，本院不予支持。 （二）关于保证金100万元是否应予返还及利息应当如何计算的问题。 涉案《工程承包合同》约定：履约保证金，本工程要求保证金1000万，主体结构工程完成并中间验收合格后10日内返还500万，工程预验收合格后10日内返还余下500万。2012年9月18日与2014年4月28日，同盛房开公司分别出具收据确认收到新盛建设公司支付的保证金500万元、500万元。新盛建设公司确认已收到同盛房开公司返还的保证金900元。关于剩余100万元保证金，新盛建设公司确认2016年11月3日收到同盛房开公司转账支付100万元（备注工程款），该款项当时做账时当作保证金返还。后双方工程款结算，该款已在工程款中进行结算处理。被告同盛房开公司认为根据合同约定，上述100万元保证金最迟应于2019年8月27日前主张权利，现已过三年诉讼时效。根据已查明的事实，涉案履约保证金尚有100万元未返还，本院予以确认。关于诉讼时效问题，因原告新盛建设公司与被告同盛房开公司工程款纠纷诉讼案件于2019年1月4日向本院提起诉讼，该案经一审、二审，温州中院于2021年4月2日作出终审判决，确定双方应支付的工程款金额。因原告新盛建设公司在工程款结算时才知道2016年11月3日转账支付100万元实际系工程款而非保证金，现原告新盛建设公司要求被告同盛房开公司返还保证金100万元及利息，于法有据，本院予以支持。利息应从起诉之日即2021年4月21日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际偿还之日止。被告同盛房开公司关于保证金100万元已过诉讼时效的抗辩，本院不予支持。 （三）关于涉案涉质量保证金及利息是否返还及金额认定问题。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。建设工程实行质量保修制度的特殊规定。工程质量保修金一般用以保证承包人在工程质量保修期内对建设工程出现的质量缺陷进行维修的资金。从性质上讲，是一种担保，更是一种法定义务。双方在合同中约定质保金保留比例的，属于结算条款范畴，不因合同无效而导致质量保修金条款也无效。 本案中，原被告双方对于质保金的金额4395136.47元（146504549元×3％）均无异议，本院予以确认。被告同盛房开公司预留的工程质量保证金属于工程价款的组成部分，在合同无效时，工程质量保证金的返还可以参照合同关于工程价款的约定进行处理。涉案《工程承包合同》约定：“余下3％作为质量保证金；工程竣工验收合格后满两年，无质量问题支付2％；工程竣工验收合格后满六年，无质量问题支付余下的1％”。案涉工程于2016年8月18日竣工验收，至今已满两年，未满六年。根据合同约定，被告同盛房开公司应返还2％质保金2930090.98元（146504549元×2％），该费用可以冲抵原告新盛建设公司应向被告同盛房开公司支付的维修费用。因返还的质保金不足以冲抵维修费用，该质保金不再予以返还。剩余1％质保金，因双方约定的还款期限未届满，原告新盛建设公司可另行主张权利。因涉案外墙工程确实存在质量问题，现原告新盛建设公司要求被告同盛房开公司支付返还质保金的利息，依据不足，本院不予支持。原告新盛建设公司主张双方约定的质保金返还期限因合同无效而不能适用，且双方约定的返还期限超过《建设工程质量保证金管理办法》（建质［2016］295号）规定的建设工程缺陷责任期最长期限，该主张无法律依据，本院不予支持。 经折算，扣除被告同盛房开公司向原告新盛建设公司返还的质保金2930090.98元，原告新盛建设公司还应付被告同盛房开公司维修费用2395146.60元（5325237.58元-2930090.98元）。因返还的质保金已不足以冲抵维修费用，对于原告新盛建设公司要求确认在被告同盛房开公司尚欠工程款4395136.47元的范围内，对原告承建的平阳县水头镇环城北路南侧B1-1地块工程折价或者拍卖、变卖所得的价款享有建设工程价款优先受偿权的诉讼请求，本院不再予以审查确定。 综上，原告新盛建设公司诉讼请求及被告同盛房开公司反诉诉讼请求中，合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十二条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十二条、第十六条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，判决如下： 一、限被告温州同盛房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告浙江新盛建设集团有限公司保证金100万元及利息（以100万元为基数，从2021年4月21日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际偿还之日止）； 二、限反诉被告浙江新盛建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿反诉原告温州同盛房地产开发有限公司修复费用2395146.60元及利息（以2395146.60元为基数，从2021年5月11日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际偿还之日止）（已扣除质保金）； 三、驳回原告浙江新盛建设集团有限公司的其他诉讼请求； 四、驳回反诉原告温州同盛房地产开发有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费51922元，由温州同盛房地产开发有限公司负担38241元，由浙江新盛建设集团有限公司负担13681元。反诉案件受理费26411元，由浙江新盛建设集团有限公司负担24538.50元、由温州同盛房地产开发有限公司负担1872.50元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院；也可以在判决书送达之日起十五日内，向浙江省温州市中级人民法院在线提交上诉状。 本判决生效后，负有义务的一方当事人不履行判决确定的义务，另一方当事人应于判决确定义务履行之日起二年内向本院申请执行。 审判长*** 人民陪审员** 人民陪审员**进 二O二二年二月二十三日 书记员***