四川变通电力建设有限公司、广州威能机电有限公司等买卖合同纠纷民事二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）川01民终18832号

上诉人（原审原告）：四川变通电力建设有限公司，住所地：四川省成都市双流区西南航空港工业集中发展区。

法定代表人：黄弢，董事长。

委托诉讼代理人：黄锐，四川拓越律师事务所律师。

委托诉讼代理人：汪燕，四川拓越律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：广州威能机电有限公司，住所地：广东省广州市番禺区沙头街丽骏路59号。

法定代表人：邵剑梁，总经理。

委托诉讼代理人：陈明耀，男，系公司员工。

委托诉讼代理人：肖敏洁，北京大成（广州）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：常州科勒动力设备有限公司，住所地：江苏省常州新北区科勒路7号。

法定代表人：刘家喜，总经理。

委托诉讼代理人：李佳，泰和泰律师事务所律师。

上诉人四川变通电力建设有限公司（以下简称变通公司）因与被上诉人广州威能机电有限公司（以下简称威能公司）、常州科勒动力设备有限公司（以下简称科勒公司）买卖合同纠纷一案，不服四川省成都市温江区人民法院（2019）川0115民初3142号民事判决，向本院提起上诉。本院受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

变通公司上诉请求：撤销一审判决，并依法改判。主要事实和理由如下：1.威能公司在履行合同过程中，存在众多与合同约定不一致的瑕疵履约行为，如发电机组并非合同约定的全新产品，尚未使用就存在漏油等质量问题，产品铭牌不符合国家标准和合同约定，无产品说明书，随机资料不符合法律规定，故威能公司应当予以换货，威能公司举证的开机测试报告系单方委托，并非按照国标进行测试，不能证明产品性能符合国家标准和合同约定，故一审法院枉顾威能公司的众多违约行为，显失公平。2.威能公司未按合同约定提供开关保护柜及断路器，应当承担变通公司自行购买产生的费用，一审判决忽略合同约定和行业惯例，认定事实错误。3.威能公司提供的产品不符合国家标准和合同约定，且存在以次充好的主观恶意，应当承担违约责任。4.科勒公司与威能公司共同向变通公司供货，对于产品瑕疵及违约责任应当承担共同责任。5.变通公司用340万元购买一个陈旧机器，尚未使用就漏油、缺少中文使用说明书，产品无铭牌，不能表明生产厂家和产品参数等质量问题，导致变通公司无法向业主方交货，业主拒绝向变通公司支付工程质保金，故变通公司要求换货的诉请合理合法，请求二审法院尊重契约、兼顾公平予以裁判。

威能公司答辩称，1.案涉发电机组是合同签订后制造的全新机组，根据合同约定，案涉发电机组它应当是2018年8月以后的产品，而《出厂机组数量质量证明》和机组的测试记录等证据都可表明案涉的发电机组的生产时间是2018年10月；变通公司购买的是发电机组，并非是其中的某一个部件，且在案涉合同订立的过程当中，变通公司就已经知晓了发电机是在2017年11月生产的情况；案涉发电机组是大型的工业产品，而非工艺品，不能通过肉眼观察其外观、颜色等来判断案涉的发电机组是否是使用过的旧产品，而且变通公司也没有提交其他的证据证明案涉发电机组是使用过的旧产品，因此变通公司认为案涉发电机组并非合同约定的全新产品，没有事实法律的依据。2.案涉发电机的漏油是轴承润滑油，根据润滑油的特性，新机加注的比较足，运转后会有泄露，都是属于正常的现象；而且根据科勒公司出示的机组测试记录和《出厂机组数量质量证明》可以知道案涉发电机组在出厂前是经过了生产厂商科勒公司的自检测试，科勒公司亦出具了质量合格的证明，结合威能公司案涉发电机组进行的带载试验来看，案涉发电机组的各项指标正常，是质量合格的产品，一审诉讼中因变通公司不愿意承担鉴定案涉发电机组是否存在质量问题过程中可能产生的风险，而导致鉴定工作终止，应当承担其不利后果。3.变通公司提出的铭牌有人为撬动的痕迹等机器外观表面问题，与威能公司无关，而且这个属于产品一般瑕疵，不属于合同约定的可以更换产品的情形。变通公司主张发电机没有铭牌、存在重新黏贴铭牌的情况，案涉发电机组黏贴了整机的铭牌，对于其中发电机在出厂时缺失铭牌的问题，科勒公司已经向变通公司做了书面说明，且在货物送达后三天内向变通公司寄送了发电机的铭牌，对于铭牌重新粘贴的主张，变通公司也并未提交新的证据证明，且到货签收单上签字确认机器本体正常，证明了案涉发电机组表面验收已经合格；铭牌未粘贴系产品的外观瑕疵问题，科勒公司现在已经对铭牌进行了重新的寄送，这些并不能说明案涉的发电机组是三无产品。4.案涉发电机组随机资料已于2018年10月27日发货，当日由变通公司签收，到货签收单和签收单都可证实变通公司授权代表杨某于到货的签收单签字确认收到了科勒随机资料一套，而杨某之前的身份是属于变通公司的授权代表，另一授权代表唐伟也在到货签收单上进行了签收，都能说明发电机组含有随机说明书等资料。因为变通公司丢失设备随机资料，威能公司也重新制作了随机的资料，并于2018年11月3日再次交付给变通公司。威能公司认为合同明确约定的验收标准是有明确约定的，根据威能公司一审提供的证据材料，都可证明威能公司交货已经符合合同约定的相应的验收标准，对于带载试验中的要求是按照合同的约定进行的，并且根据威能公司提供的开机测试报告，可以证明威能公司是符合要求的。5.在合同中已经明确约定了采购的产品范围包括柴油发电机组及相关的配件产品，其中并不包括开关保护柜，在附件二中载明的开关保护柜由装有一个4000Ａ合资知名品牌断路器放于机组旁边，仅是双方对于产品质量和技术方面的约定，并非是对购买开关机保护柜的补充约定，故变通公司要求威能公司应当承担其购买的费用无合同依据。

科勒公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，恳请驳回上诉人的全部上诉请求，维持一审判决。主要理由如下：1.本案中实际上是存在两个买卖合同关系，第一个买卖合同关系是变通公司与威能公司所签订的发电机采购合同以及合同变更补充协议，第二份买卖合同关系是威能公司与科勒公司签订的销售合同，变通公司与科勒公司之间并无买卖合同关系，根据合同相对性，变通公司无权依据其签订的采购合同对科勒公司主张任何权利，其所谓的授权函内容也并没有要加入变通公司与威能公司之间的买卖合同关系的意思表示，仅仅是解决售后和技术支持方面的事情。2.变通公司在二审中申请对案涉柴油发电机组予以更换的理由，其在一审中已经陈述过，这些理由都是其主观臆测，没有证据证明。变通公司所提交的公证书是在案涉发电机组交付后接近一年时间一个取证，并不能证明交付时的状况，而变通公司的这些理由，一审判决书也已经予以分析和回应，因此一审判决查明的事实清楚，适用法律正确。3.变通公司与威能公司之间所签订的发电机采购合同中，约定的是必须符合国家标准和行业标准，并没有约定必须只能适用国家标准；威能公司作为科勒公司的经销商，而变通公司一再强调要求是原装产品，那么适用何种标准就应该是跟厂家进行约定，而非与经销商进行约定，明显它的标准约定不清。4.科勒公司是生产厂家，也承认案涉机组是科勒公司所生产的，因此变通公司一再强调非原装产品毫无依据。

变通公司向一审法院提出诉讼请求：1．判令威能公司、科勒公司对其提供的货物（柴油发电机组）予以更换；2．判令威能公司、科勒公司承担变通公司自行购买的开关保护柜费用10万元；3．判令威能公司、科勒公司向变通公司支付违约金99万元；4．由威能公司、科勒公司承担本案全部诉讼费、鉴定费、公证费。

一审法院认定事实：2018年8月20日，变通公司（甲方）与威能公司（乙方）签订《发电机采购合同》，约定甲方向乙方购买科勒KD2800F柴油发电机组，价款为341万元（含税金额，税率为16%），合同签订生效后7个工作日内，支付合同总金额的30%即1,023,000元作为预付款，设备到货且甲方验收合格后60日内，支付合同总金额的55%即1,875,500元；安装调试合格后45日或正式投入产使用后30日（先到达为准），支付合同总金额的10%即341,000元；质量保证期满后并无任何质量问题后15个工作日内，支付合同总金额的5%即170,500元。合同第一条产品名称、型号规格、数量、单价、金额载明：

序号

产品名称

品牌

规格

数量

备注

1

柴油发电机组

科勒

KD2800F主用/2000KW（备用/2200KW）

1台

含发动机、发电机、散热水箱、控制器

2

机油

随机

/

1台

足量加注

3

冷却液

随机

/

1台

足量加注

4

法兰

随机

/

1套

标准配置

5

波纹管

随机

/

1套

标准配置

6

蓄电池组件

瓦尔塔

200AH

1套

含连接线

合计

（大写）：叁佰肆拾壹万元整（小写）：3,410,000元，含税金额，税率为16%

第二条质量要求及技术标准载明“1．乙方的产品必须符合国家标准和行业标准，还应符合甲方实现采购产品的特定目的标准。除此之外，乙方提供的产品还应是所代表品牌厂商出品的、全新的、包装完好的、符合国家有关质量、安全、环保标准的原装设备，符合国家法定检测机构规定的认证标准，而且不受任何第三方关于知识产权方面的任何侵权索赔。2．乙方提供的产品应包括原厂配置的产品技术资料、使用说明书、出厂合格证、有效的保修单证和说明书中要求配置的各项配件。3．关于质量要求及技术标准的其他约定：乙方提供的产品需满足本合同附件二的技术要求”。第五条安装调试载明“乙方负责产品的安装指导和产品调试服务。乙方将委派经验丰富的技术服务工程师（姓名：陈明耀；电话139××××2195），现场完成甲方购买产品的调试工作，并确保该产品的运行合格。”。第七条产品验收标准和验收方法载明“1．产品外观无损，能正常运行；2．产品功能符合附件一所列功能配置清单；3．出产说明、检验合格证、测试报告、操作手册等相关资料齐备；4．在验收时，乙方若收到甲方关于乙方产品存在缺陷的通知，均应按照立即纠正该等缺陷或提供能实质上补救该等不符的变通办法；5．在验收过程中，如果发现产品的品种、型号、规格、质量、安装与合同或供方对产品的交付等不符合约定，需方有权拒收；若因此导致的一切后果，均由乙方承担全部责任”。第九条乙方质量保障载明“乙方保证所提供的合同产品是原厂生产的全新的，材料是原装和未经使用过的，其性能指标与本合同保持一致，符合国家有关部门的技术标准及规范。如有虚假或使用贴牌产品代替，乙方承诺假一赔十，即赔偿甲方合同总额十倍的金额。产品投入使用前，经检测性能指标不符合要求的，按甲方规定时间内重新提供同一规格、型号、数量的合格产品一现场给甲方，并承担甲方相应的经济损失”。第十一违约责任载明“供方所交产品品种、型号、规格、花色、质量、包装等不符合合同规定的，如果需方同意利用，双方应当按质论价重新商定价格；如果需方不能利用的，应根据产品的具体情况，由供方负责包换或包修，供方承担修理、调换或退货而支付的实际费用，若导致逾期交付，供方按逾期交货承担违约责任，并赔偿需方由此而产生的全部损失。供方不能修理或者不能调换的，按不能交货处理。供方不能交货的，应向需方偿付合同货款30%的违约金”。合同附件一为威能公司出具的《质量保证和售后服务承诺》，威能公司承诺所提供的产品质量符合本合同附件二《有关发电机的技术标准和要求》，若出现质量问题，一切后果由威能公司承担，人为损坏例外。合同附件二《有关发电机的技术标准和要求》载明“柴油发电机组：柴油发电机组必须符合ＧＢ／ＩＳＯ8528-1：2005中对功率定额种类的规定，及满足国家标准、ＩＳＯ9000质量管理体系认证、投标商提供的产品需技术先进、成熟可靠，发电机组能达到满负荷输出，不接受研制试制新产品。1．柴油发电机组整机主要技术参数要求：……1.2品牌：卡特彼勒、康明斯电力、科勒同等及以上品质（投标单位必须出具生产厂家针对本项目的授权书和产品质量承诺函）；……1.4本发电机组须是合同签订日之后全新发电机组，杜绝投标单位提供库存机组；具备ＩＢＣ抗震认证；1.5开关保护柜由装有一个4000Ａ合资知名品牌断路器，放于机组旁边。……9．带载试验：发电机组交货前，业主方有权要求进行厂验带载试验，投标人应事先于10天前通知业主方，10天内招标人不作回复，投标人则按照合同要求进行现场安装，在安装完毕后，由制造商提供假负载进行现场带载试验验收，带假负载测试：空载、25%、50%、75%、100%、110%、0-100%，满载稳定运行时间不得小于半小时方可视为验收合格”。

2018年8月29日，变通公司（甲方）与威能公司（乙方）签订了《合同变更补充协议》，载明双方就签订的《发电机采购合同》作出如下变更：1．原合同中的序号4-5中法兰与波纹管各一套取消供货，合同总价由原来的3,410,000元变更为3,400,000元，变更后甲方供货见下表：

序号

产品名称

品牌

规格

数量

备注

1

柴油发电机组

科勒

KD2800F主用/2000KW（备用/2200KW）

1台

含发动机、发电机、散热水箱、控制器

2

机油

随机

/

1台

足量加注

3

冷却液

随机

/

1台

足量加注

4

蓄电池组件

瓦尔塔

120AH

1套

含连接线

合计

（大写）：叁佰肆拾万元整（小写）：3,400,000元，含税金额，税率为16%

2018年10月27日，威能公司向变通公司送达了案涉发电机组，变通公司人员唐伟在到货验收单“顾客签收”栏上签字并备注“机器本体正常”，变通公司人员杨某在该验收单上签字确认收到“科勒随机资料壹套、科勒证明材料一套、威能授权证明一套”。同日，变通公司人员唐伟在签收单“签收单位”栏处签字并备注“机器静态验收正常”。同日，变通公司委托案外人武侯区博越机电设备经营部对案涉发电机组进行组装。庭审中变通公司陈述收货当天下雨，为避免机器受损及空间受限的原因，变通公司将发电机组的水箱拆卸后搬运至项目地负一楼地下室存放。2018年11月3日，威能公司向变通公司人员杨某交付案涉发电机组的随机资料一套。案涉发电机组的铭牌显示：型号为ＫＤ2800-Ｆ，序列号为ＳＧＣ3225Ｒ4，电瓶电压为24，额定容量为主用功率2500、备用功率2750，额定功率为主用功率2000、备用功率2200，额定电流为主用功率3609、备用功率3969，制造日期为2018年10月，标准编号为ＹＤ／Ｔ502，生产厂家为常州科勒动力设备有限公司。

2018年11月，科勒公司向变通公司出具《说明函》，载明，一、关于电球铭牌问题，由于该项目要货十分紧急，我司该项目合作伙伴广州威能机电有限公司数次要求公司尽快出货。为保证尽快完成交货，该项目机组（型号KD2800F，序列号SGC3225R4）一直在优先生产计划中。在该机组测试过程中，工厂不慎擦挂损坏了电球铭牌，重新交由铭牌供应商制作新铭牌需要花费数天时间，而机组已经完成测试可以出货。为了不耽误该项目工期，所以先将机组发运，铭牌在制作好后邮寄给我司代理商在现场进行处理。科勒保证机组及电球的性能完全达到出厂标准。二、关于机组母牌承载能力的问题，该机组在出厂前经过我司工厂从空载到110%超载的严格测试，电流、电压、频率等数据均在我司提供的机组测试报告中有详细记录。科勒保证在合理的使用工况下，机组母牌完全可以承受其相应的电流输出。

一审庭审中，变通公司的人员杨某陈述到“我们在2018年10月31日在项目地开了会，他们也明确发电机的铭牌没有，然后他们在开会当天就通过顺丰快递寄过来到了我们的现场。铭牌后来又被贴上的事情，是通过我们公司工作上的沟通我就知道了”、“我在2018年11月14日是收到了陈明耀通过微信发送的ＰＤＦ文件，一个报关单、案涉产品发动机的原产地证明，我收到后是提交给了我们公司。”变通公司确认收到了科勒公司邮寄的铭牌，但表示不知道是什么铭牌。变通公司工作人员在向威能公司工作人员发送的邮件中提到“贵司在2018年10月31日所提供的《机组测试记录》与生产厂商印章不一致，希贵司具函说明并加盖公章……”。

2019年6月28日，威能公司对案涉发电机组进行了开机测试。2019年7月24日，威能公司委托汉正检测技术有限公司对案涉发电机组进行了带载测试，并就发电机组的现状及带载测试进行了公证。汉正检测技术有限公司于2019年8月8日出具《检测报告》，检测结论为：在本次测试中，测试结果符合HT-GZWN20180417-CMY《发电机采购合同》带假负载实验的要求。

另查明，2017年12月20日，威能公司就案涉发电机组向变通公司发送了投标文件，该文件包括案涉发电机组的发动机的原产地证明和进出口报关单，其中进出口报关单显示发动机的进口日期为2017年11月、发动机的规格型号为KD62V12-5DFS、功率为2406KW，而原产地证明载明的发动机规格型号亦为KD62V12-5DFS。2018年7月16日，威能公司与科勒公司签订《销售合同》，约定威能公司向科勒公司采购案涉发电机组，其中4.2条约定出厂期限为2018年10月15日。2018年10月4日，科勒公司出具《出厂机组数量质量证明》，申明案涉发电机组经检验质量合格，准予出厂。2018年10月23日，科勒公司对案涉发电机组进行了测试并出具《机组测试记录》。

一审诉讼中，经变通公司申请，双方当事人选定成都产品质量检验研究所有限责任公司对于案涉发电机组是否存在质量问题进行司法鉴定。2020年9月17日，成都产品质量检验研究所有限责任公司出具《终止鉴定通知书》，载明因鉴定申请方不愿承担鉴定过程中可能产生的风险，该单位终止此次鉴定工作。

一审法院认为，科勒公司委托威能公司销售其生产的柴油发电机组，双方存在委托销售关系，对此情况变通公司亦知晓，故本案所涉买卖合同的双方应为变通公司与威能公司。科勒公司作为案涉产品的生产厂家，并未与变通公司建立买卖合同关系，与案涉买卖合同无关，变通公司不能要求科勒公司依据合同履行义务，故变通公司要求科勒公司更换产品并承担开关保护柜费用及支付违约金的诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。

本案的争议焦点为：一、关于案涉发电机组的原厂随机资料及铭牌缺失的问题。变通公司主张威能公司未按合同约定提供案涉发电机组原厂配置的产品技术资料、使用说明书、出厂合格证、保修单证等随机资料。根据变通公司人员杨某及唐伟在到货验收单上的签字可以确认变通公司在收货当日是签收了案涉发电机组的随机资料一套，庭审中证人杨某确认其在2018年11月收到威能公司提供的随机资料一套；再从随机资料的内容来看，该套资料包括了案涉发电机组的技术资料、使用说明、保修单证等资料，而威能公司在投标与合同履行阶段均向变通公司提供过发动机的报关单及原产地证明，结合双方当事人的庭审陈述及对比上述资料和发动机的铭牌信息来看，报关单及原产地证明所指向的产品就是案涉发动机，对于变通公司主张报关单及原产地证明不是案涉发动机的意见，一审法院不予采纳。再就出厂合格证而言，威能公司并未提交证据证明随机资料包括了出厂合格证，但根据科勒公司出示的《出厂机组数量质量证明》《机组测试记录》可知，案涉发电机组在出厂前是经过了生产厂商科勒公司的自检测试，科勒公司亦出具了质量合格的证明，虽然该证明的外观形式不符合变通公司的要求，但不能否认其实质内容就是出厂合格证明，变通公司可以要求威能公司提供符合其外观要求的出厂合格证。变通公司主张发电机没有铭牌，存在重新粘贴铭牌的情况，系三无产品。首先，案涉发电机组是粘贴了整机铭牌，对于其中发电机在出厂时缺失铭牌的问题科勒公司向变通公司做了书面说明，且在货物送达后3天内向变通公司寄送了发电机的铭牌。对于铭牌重新粘贴的主张，变通公司并未提交证据证明，一审法院不予采纳。其次，铭牌未粘贴系产品的外观瑕疵问题，变通公司可要求威能公司对铭牌进行修复，但并不能以此说明案涉发电机组系三无产品。综上，案涉发电机组在随机资料及铭牌方面存在上述问题属于产品的一般瑕疵，是可以补救和修复的，双方也未就随机资料及铭牌作出特别的约定，亦不属于合同约定的更换产品的情形，故对于变通公司主张案涉发电机组缺失随机资料和铭牌系三无产品，要求更换产品的意见，一审法院不予支持。二、威能公司是否应当承担开关保护柜的购买费用的问题。变通公司与威能公司在合同中明确约定了采购的产品的范围，包括柴油发电机组及相关配件产品，其中并不包括开关保护柜。《发电机采购合同》第二条第3项载明“关于质量要求及技术标准的其他约定：乙方提供的产品需满足本合同附件二的技术要求”，附件二第（八）条第1.4项载明“开关保护柜由装有一个4000Ａ合资知名品牌断路器，放于机组旁边”，上述条款仅是双方对于产品质量和技术方面的约定，并非是对购买开关保护柜的补充约定。故变通公司主张开关保护柜系案涉发电机组必要配件，威能公司应当承担购买的费用，无合同依据，一审法院不予支持。三、案涉发电机组是否符合合同约定及是否存在质量问题。1．变通公司主张案涉发电机组的制造标准和验收标准不符合合同约定。根据《发电机采购合同》第二条第1项的约定，案涉发电机组必须符合国家标准和行业标准，但并未明确是哪种标准，依照行业惯例，案涉发电机组采用行业标准并不违反合同约定。根据《发电机采购合同》第二条及附件二的约定，案涉发电机组须进行带载试验验收。威能公司在2019年6月28日对案涉发电机组进行了开机测试，在2019年7月24日委托第三方对案涉发电机组进行了带载试验，且第三方出具的《检测报告》显示带载试验符合《发电机采购合同》带假负载实验的要求，故应认定案涉发电机组的验收标准符合合同约定。2．变通公司主张案涉发电机组外观陈旧，并非2018年8月后的全新产品。首先，从案涉发电机组送达当天的照片来看，其外面是覆盖了一层塑料薄膜，并非变通公司所称的没有任何包装。再从变通公司提交的公证书来看，该公证书是2019年6月6日作出，距离案涉发电机组送达已有半年之久，公证书上的照片并不能反映出案涉机组送达时的真实情况，且案涉发电机组是大型工业产品，而非工艺品，不能通过肉眼观察其外观、颜色等来判断案涉发电机组是否是使用过的旧产品。其次，根据补充协议附件二的约定“本发电机组须是合同签订日之后全新发电机组，杜绝投标单位提供库存机组”，案涉发电机组应当是2018年8月以后的产品，而案涉发电机组的生产时间是2018年10月。变通公司购买的是发电机组，并非其中的某一部件，且在案涉合同订立过程中，变通公司就知晓发电机是2017年11月生产的情况。本案中，变通公司也未提交其他证据证明案涉发电机组是使用过的旧产品。据此，变通公司主张案涉发电机组不是新产品的意见，一审法院不予采纳。3．案涉发电机组是否存在漏油情况等质量问题。根据案涉发电机组的生产厂家即科勒公司出具的机组测试记录和《出厂机组数量质量证明函》，以及威能公司对于案涉发电机组进行的带载试验来看，案涉发电机组的各项指标正常，是质量合格的产品。诉讼中，因变通公司不愿意承担鉴定案涉发电机组是否存在质量问题过程中可能产生的风险而导致鉴定工作终止，应当承担不利后果。故就现有证据来看，变通公司不能证明案涉发电机组存在质量问题。综上，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，变通公司未举示证据证明威能公司交付的案涉发电机组不符合合同约定，亦不能证明开关保护柜系合同约定的范围，对其请求更换产品并要求威能公司承担购买开关保护柜费用及违约金的诉讼请求，一审法院不予支持。

据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：驳回四川变通电力建设有限公司的全部诉讼请求。案件受理费14,610元，由四川变通电力建设有限公司负担。

二审中，各方当事人均未提交新证据。

本院二审查明的事实与一审法院已查明事实一致，予以确认。

本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案诉争法律事实发生在民法典实施以前，应当适用当时的法律、司法解释。第一，关于变通公司主张案涉发电机组并非合同约定的全新产品的问题。本院认为，双方合同约定，本发电机组须是合同签订日之后全新发电机组，杜绝投标单位提供库存机组，故案涉发电机组应当是2018年8月以后的产品，而根据案涉发电机组的生产厂家的《出厂机组数量质量证明》《机组测试记录》及科勒公司与威能公司之间的销售合同可知，案涉机组的从生产厂家的出厂时间是2018年10月，符合合同对发电机组应当是2018年8月以后的产品的约定。变通公司主张发动机的生产时间是2017年8月，故发电机组并非全新产品，但通过双方合同备注可知，发动机仅是整个发电机组的一个部件，是否是全新产品应当以整个发电机组的生产出厂时间来确定，而不是以其中某个部件的生产时间来确定；且威能公司在投标时已经将发动机的原产地证明和进出口报关单（显示发动机的进口时间为2017年11月）发送给了变通公司，变通公司在合同订立前的招投标过程中就已经知晓发动机的生产时间在双方合同签订之前，但变通公司并未提出异议，而是与威能公司签订了案涉合同；综上，本院对变通公司主张案涉发电机组不是合同约定的全新产品的意见不予采纳。

第二，关于变通公司主张案涉产品尚未使用就存在大面积漏油、未提供出厂合格证的问题。本院认为，变通公司举证的公证书仅能证明案涉发电机组存在一小片油料渗出现象，并非变通公司主张的大面积漏油；且案涉发电机组交付给变通公司时变通公司工作人员唐伟在到货验收单备注“机器本体正常”，在签收单上备注“机器静态验收正常”，能够证明设备在交付给变通公司之时并不存在该外观瑕疵；后案涉发电机组由变通公司自行委托案外人进行组装，并对案涉发电机组进行了拆卸、搬迁，故该渗油现象无法证明系威能公司交货时货物本身就存在；退一步讲，即使威能公司交货时发电机组本身存在渗油现象，该问题也属于质量瑕疵，不属于根本性的质量不合格，双方合同明确约定了质量保证期和保修期，双方可据此协商处理，变通公司无权以此为由请求更换机器；就出厂合格证而言，虽然威能公司并未提交证据证明随机资料包括了名为出厂合格证的证明，但根据科勒公司出示的《出厂机组数量质量证明》《机组测试记录》可知，案涉发电机组在出厂前是经过了生产厂商科勒公司的自检测试，科勒公司亦出具了质量合格的证明，该证明实质内容就是出厂合格证明，科勒公司亦作出了保证机组及电球性能完全达到出厂标准的承诺，故变通公司的该上诉理由亦不成立。

第三，关于变通公司主张案涉产品铭牌不符合国家标准及合同约定，存在撬动、重粘痕迹，无铭牌，说明发电机是三无产品的问题。本院认为，变通公司与威能公司之间的合同并未对铭牌内容作出特别约定，变通公司主张的国家标准为国家对于发电机组定额标牌的推荐性标准，并非强制性标准，而案涉发电机组是粘贴了整机铭牌，对于其中发电机在出厂时缺失铭牌的问题科勒公司向变通公司做了书面说明，且在货物送达后3天内向变通公司寄送了发电机的铭牌；且案涉发电机组有明确的生产厂家、生产厂址及厂家出具的合格证明，不属于三无产品，铭牌未粘贴系产品的外观瑕疵问题，变通公司可要求威能公司对铭牌进行修复，但并不能以此说明案涉发电机组系三无产品，故变通公司的该点上诉理由不能成立。

第四，关于变通公司主张案涉产品无产品说明书、随机资料不符合法律规定的问题。根据变通公司人员杨某及唐伟在到货验收单上的签字可以确认变通公司在收货当日是签收了案涉发电机组的科勒随机资料一套，一审庭审中证人杨某确认其在2018年11月收到威能公司提供的随机资料一套，变通公司在二审中亦认可威能公司在2019年4月又向其提供了一套随机资料，故变通公司主张案涉产品无产品说明书不能成立；至于变通公司主张未收到中文使用说明书，变通公司可要求威能公司翻译后提供，而不能以此为由要求更换机器或要求威能公司承担违约责任。

第五，关于变通公司主张威能公司对案涉发电机组进行了开机测试是单方委托、非按照国家标准测试，不能证明质量符合国家标准及合同约定的问题。本院认为，对案涉发电机组进行开机测试是买受人变通公司的行使验收权利的重要内容，但变通公司消极行使该权利，在此情形下，威能公司自行委托案外人进行开机测试并进行了公证，测试结论为符合合同约定的带载试验要求，该证据能够初步证明案涉发电机组符合合同约定；变通公司不认可威能公司公证的单方开机测试，但在一审中其申请鉴定后又表明不愿意承担鉴定风险，导致鉴定工作终止，其应当承担举证不能的不利后果，故本院对变通公司的该点上诉主张不予采纳。

第六，关于变通公司主张威能公司未按合同约定提供开关保护柜及断路器，应当承担变通公司自行购买产生的费用的问题。本院认为，双方合同及补充协议约定的产品名称、型号规格中并不包含开关保护柜及断路器，故开关保护柜及断路器不属于双方合同约定的采购范围；《发电机采购合同》第二条第3项载明“关于质量要求及技术标准的其他约定：乙方提供的产品需满足本合同附件二的技术要求”，附件二第（八）条第1.4项载明“开关保护柜由装有一个4000A合资知名品牌断路器，放于机组旁边”，上述条款仅是双方对于产品质量和技术方面的约定，并未约定应由威能公司提供装有一个4000A合资知名品牌断路器的开关保护柜，故变通公司该主张无合同依据，本院不予采纳。

综上所述，变通公司上诉理由均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费14,610元，由上诉人四川变通电力建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审 判 长　　尹　英

审 判 员　　冷　雪

审 判 员　　董荣昌

二〇二一年十二月二十九日

法官助理　　曾　欢

书 记 员　　李　静