巴中宏睿置业有限公司与巴中天顺房地产开发有限公司、巴中市蜀通建筑工程有限公司合同纠纷一审民事判决书

四川省巴中市巴州区人民法院

民 事 判 决 书

(2021)川1902民初149号

原告：***睿置业有限公司

住所：四川省巴中市巴州区红橡大厦14层1414、1416、1418、1420号

法定代表人：喻建华，该公司董事长。

委托代理人：张淑梅，四川同善律师事务所律师。

被告：巴中天顺房地产开发有限公司

住所：四川省巴中市巴州区老观桥路丝路苑小区A幢11号门市

法定代表人：罗鹏，该公司董事长。

委托代理人：岳民山，四川蜀川律师事务所律师。

被告：巴中市蜀通建筑工程有限公司

住所：四川省巴中市江北车站附属楼

法定代表人：鲁举德，该公司总经理。

委托（特别授权）代理人：陈绪东，男，生于1976年，汉族，大学文化，该公司员工，住巴中市巴州区××街××小区××幢××单元××号，公民身份号码513027197610××××。

原告***睿置业有限公司（以下简称宏睿置业公司）与被告巴中天顺房地产开发有限公司（以下简称天顺房产公司）、巴中市蜀通建筑工程有限公司（以下简称蜀通建筑公司）合同纠纷一案，本院于2021年1月6日立案受理后依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告宏睿置业公司的委托代理人张淑梅，被告天顺房产公司的法定代表人罗鹏及其委托代理人岳民山，被告蜀通建筑公司的委托代理人陈绪东到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告宏睿置业公司诉称：被告蜀通建筑公司取得了南坝小区NB-A2-25号地块和使用权，因自身无法开发，于是挂靠被告天顺房产公司名下进行了相应的开发，此项目的实际开发人系被告蜀通建筑公司，被告天顺房产公司只是名义上的开发人。二被告在开发过程中因资金紧缺，于2017年12月10日，委托原告代为销售金山庄1号房屋，并签订了《金山庄1号营销策划及销售代理合同》，合同对代理费用和违约责任进行了相应的约定，原告依据合同履行了自己的义务。原告在给二被告销售房屋的过程中，因二被告或者是名义上的天顺房产公司至今未取得施工许可证以及商品房预售许可证，故原告在销售的过程中只能与买方签订《金山庄1号内部认购协议》，原告总共为二被告销售了94套房屋，其中90套房屋的首付款全部及时的交付了二被告，二被告全部接受这90套房屋的首付款1800多万元，二被告对1800万元的首付房款的接受是表示二被告对原告销售金山庄1号房屋的认可及肯定，承认了原告履行《金山庄1号营销策划及销售代理合同》，另4套房屋的首付款原告在行使留置权，但是二被告又进行了反悔，导致原告代理费不能及时收回等一系列严重后果。原告将被告该项目的房屋依据协议全部销售，理应根据协议应当支付相应的价款及承担违约责任，但是原告多次催被告支付房屋销售费用以及承担违约责任，二被告且以各种理由推托。原告销售人员和广告费用，开支巨大，实在不能承担，故请求人民法院依法确认原、被告2017年12月10日签订的《金山庄1号营销策划及销售代理合同》有效；判令二被告及时向原告支付房屋代理销售费1185419元；判令二被告向原告支付违约金200000元；本案诉讼费、保全费等费用由二被告承担。

被告天顺房产公司辩称：一、原告诉称蜀通建筑公司取得了南坝小区NB-A2-25号地块和使用权，这一事实不属实，该土地的使用权归天顺公司所有，不属于蜀通建筑公司。二、原告诉称蜀通公司挂靠在天顺公司名下进行相应的开发不属实，该地块、项目属于天顺公司自行开发，不属于蜀通公司开发，蜀通公司也没有挂靠在天顺公司。三、原告诉称二被告委托原告代为销售金山庄的房屋并签订了《营销策划及代理合同》不属实，天顺公司从未委托原告销售该项目的房屋，天顺公司也没有与原告签订《营销策划及代理合同》。四、原告诉称原告为二被告销售了九十套房屋并将首付款交付给了二被告不属实，天顺公司从未收到原告交付的房屋首付款，天顺公司也没有对首付款表示接受，不清楚原告销售的事实。五、原告诉称对另外四套房屋的首付款，原告在行驶留置权，天顺公司并不知情，只是原告将四套房屋非法出售后，天顺公司及时向公安机关报案，因为原告没有权利出售天顺公司的房屋。六、原告要求合同有效，我方认为该合同为无效合同，原告没有权利出售、处置天顺公司的房屋，天顺公司也没有委托原告进行销售，该合同为无效合同，加之天顺公司对该合同不知情，故请求驳回原告要求被告天顺公司承担责任的诉讼请求。

被告蜀通建筑公司辩称：一、原告与被告蜀通公司金山庄一号楼项目部于2017年12月10日签订的《营销策划及代理合同》无效。其理由是对合同真实性无异议，但对该合同的约定，蜀通公司未授权给金山庄一号楼项目部经理陈良刚，及原告处置本项目对外的房屋出售合同，况且原告与案外人陈良刚签订《营销策划及代理合同》未有蜀通公司签字盖章，超越了代理权限。二、金山庄一号属蜀通公司作为承建方，被告天顺公司未对本项目对外授权出售、处置该房屋，处理权限应当属被告天顺公司的权利义务。三、根据原告与被告蜀通公司签订的《营销策划及代理合同》来看，双方约定的本合同中第二条甲方责任及义务、第四点、第七点均为双方约定的真实意思表示，但该商品房认购书，必须由被告蜀通公司的项目负责人负责编制，由原告存档，签收并保管。对外签订的合同应当由被告蜀通公司编制再对商品房认购书进行签订，以外签订的商品房认购书均为无效。四、根据原告起诉对双方的约定，我公司已经向原告支付了佣金455188元，早已按照合同的约定支付佣金422058元，原告应当将超出支付的部分33130元退还给被告蜀通公司。五、原告在诉称中留置了四套房屋属于非法侵占出售，应当将四套房屋返还给被告天顺公司。六、根据原告与被告蜀通公司签订的《营销策划及代理合同》中的约定，原告存在严重违约，合同中第九页第七条第三项的补充条款约定，原告应当在2018年3月20日之前必须完成50套销售额度，通过该期限的约定原告只销售了30套房屋，根本未按照合同义务履行，原告应当承担违约责任。综上，请求依法认定《营销策划及代理合同》无效。

经审理查明，2017年12月10日，被告蜀通建筑公司（为甲方）与被告宏睿置业公司（为乙方）签订《金山庄1号营销策划及销售代理合同》约定：“一、甲方委托乙方独家代理销售位于四川巴中市巴州区金山庄1号项目；二、委托期限自本合同签订之日起至项目正式公开发售后18个月止；三、销售、租赁价格：该项目委托代理的住宅销售底价根据客户一次性付款度不同分别为1、首付10万元以上4500元/平方米，2、首付15万元以上4400元/平方米，3、首付20万元以上4300元/平方米，4、首付25万元以上4200元/平方米，5、首付达到30万元以上4100元/平方米，6、首付40万元以上（小面积不足40万元总价的付清全款）3950元/平方米。四、双方责任和义务.......五、相关费用（成交额的2.6%+溢价分成）提取及支付方式（一）策划、销售佣金及溢价分成和广告费用支付方式：住宅按每套销售总成交额2%、商业按每套销售总成交额3%提取策划费和代理销售佣金，溢价分成提取方式：超出底价成交的溢价部分由甲、乙双方按7：3的比例分成，乙方应得的每套的溢价分成部分具体计算方式为（销售单价﹣合同底价）×销售面积×30%；广告费按销售额的0.6%提取，在每月结算佣金时一并结算；（二）委托期内每月的30日进行结算，并于次月5日前支付上一个月代理费。六、违约责任：如甲方不按期向乙方支付应得代理销售费用，则每延迟1天，甲方须向乙方支付1‰滞纳金，超过30天则按甲方违约处理，并且向乙方赔偿违约金20万元。若乙方连续三个任务计划周期未完成销售任务，则甲方有权终止合同并追究乙方的违约金20万元。七、其它条款：本合同自双方签字盖章之日起生效，委托期限结束，代理费在10天内结算，该合同继续生效，结清后合同自动终止。双方约定2018年3月20日之前必须完成50套的任务，否则甲方有权终止合同。”巴中市蜀通建筑工程有限公司金山庄一号楼项目部在甲方处盖章及项目负责人陈良刚签字确认，原告宏睿置业公司在乙方处盖章。

合同签订后，截止2019年1月18日，原告共销售了94套房屋(3月20日前销售35套），其中90套房屋的首付款全部由被告蜀通建筑公司收取，房屋总价款39259768元，含抵付工程款的五套房屋1969382元，另4套房屋系原告单方销售，房屋总价款2097000元，首付款合计785000元，该款由原告自行收取未交与被告蜀通建筑公司。被告蜀通建筑公司已向原告支付费用共计415188元。

同时查明，2019年6月5日，被告天顺房产公司取得位于巴中市巴州区××小区××号地块的国有建设用地使用权［（2019）巴中市市不动产权第0××1号］。2019年7月29日、30日，被告天顺房产公司取得该宗地的建设用地规划许可证（地字第Ｂ201900号）和建设工程规划许可证（建字第Ｂ2019002号），用地项目名称：金山庄1号楼。该项目至今未取得建设施工许可证和商品房预售许可证。

原告提供的销售佣金结算表：其销售94套房屋（含原告自行销售的四套房屋）总价款为41356668元，佣金及广告费为1075275元，溢价分成为510144元。被告蜀通建筑公司对该结算表不予认可，认为不应溢价分成，已销售的90套房屋中有五套房屋系抵付工程款1969382元，不应计算佣金。

被告蜀通建筑公司佣金结算表：已销售的90套房屋总价款39259768元，实际收款15910561元，应结佣金1020753元，实收佣金413674元，抵付工程款的房屋不计算佣金。原告对该结算表不持异议。

另，本案庭审后，原告书面申请因原、被告对溢价部的结算争议较大，无法进行最终的结算确认，要求本院对溢价分成部分在本次诉讼中不作处理。

上述事实，有原告的陈述，被告的答辩，原、被告身份信息，（2019）巴中市市不动产权第0××1号不动产权证书，地字第Ｂ201900号建设用地规划许可证，建字第Ｂ2019002号建设工程规划许可证，金山庄1号营销策划及销售代理合同，领款单，佣金结算表等证据及庭审笔录在卷佐证。本案事实清楚，证据充分。足以认定。

本院认为，因本案原、被告之间的合同纠纷发生在2018年，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”，故本案应适用《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》等法律的相关规定。

原告与被告蜀通建筑公司签订的《金山庄1号营销策划及销售代理合同》系当事人的真实意思表示，内容合法，且不违反法律、行政法规的强制性规定，依法应确认有效。基于原、被告的诉讼理由及答辩理由，本案争议的焦点：一、被告天顺房产公司是否承担责任；二、被告蜀通建筑公司应向原告支付房屋代理销售费用的金额；三、被告蜀通建筑公司是否应向原告支付违约金。

关于被告天顺房产公司是否承担责任。《金山庄1号营销策划及销售代理合同》系原告与被告蜀通建筑公司签订，该合同被告天顺房产公司未委托被告蜀通建筑公司签订，且事后亦未对被告蜀通建筑公司的行为予以追认，该合同对被告天顺房产公司没有约束力，故原告要求被告天顺房产公司承担责任诉请求本院不予支持。

关于被告蜀通建筑公司应向原告支付房屋代理销售费用的金额。本案已销售的90套房屋总价款39259768元，其中有5套房屋价款系抵扣工程款1966382元。原告同意不计佣金费用，按《金山庄1号营销策划及销售代理合同》约定按总成交额的2.6%提取房屋销售佣金及广告费为969628元【（39259768元-1966382元）×2.6%】，扣减被告蜀通建筑公司已支付的415188元，被告蜀通建筑公司还应支原告房屋销售佣金及广告费554440元。对溢价分成部分原告要求在本次诉讼中不作处理，不违反法律规定，其主张本院不予支持。

关于被告蜀通建筑公司是否应向原告支付违约金。《金山庄1号营销策划及销售代理合同》约定如甲方不按期向乙方支付应得代理销售费用，则每延迟1天，甲方须向乙方支付1‰滞纳金，超过30天则按甲方违约处理，并且向乙方赔偿违约金20万元。但原告亦未按约定在2018年3月20日完成销售50套房屋的销售任务。双方均存在违约，故原告要求被告支付违约金的主张本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一零八条，《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决如下：

一、原告***睿置业有限公司与被告巴中市蜀通建筑工程有限公司于2017年12月10日签订的《金山庄1号营销策划及销售代理合同》有效；

二、被告巴中市蜀通建筑工程有限公司在本判决书生效后十日内向原告***睿置业有限公司支付房屋销售佣金及广告费共计554440元；

三、驳回原告***睿置业有限公司对被告巴中天顺房地产开发有限公司的诉讼请求。

若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费15465元，减半收取7732.5元由原告***睿置业有限公司负担4637.5元，被告巴中市蜀通建筑工程有限公司负担3095元。

如不服本判决,可以在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人或者代表人的人数提出副本,上诉于四川省巴中市中级人民法院。

审 判 员　肖黎明

二〇二一年三月二十四日

法官助理　肖　潇

书 记 员　李庆梅