四川力合水电工程有限公司、***建设工程施工合同纠纷民事二审民事裁定书

西藏自治区高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2023）藏民申173号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：四川力合水电工程有限公司，住所地四川省成都市武侯区浆洗街15号。统一社会信用代码：915101006818438707。 法定代表人：***，该公司执行董事。 被申请人（一审原告、二审上诉人）：***，男，1985年12月7日出生，汉族，住四川省成都市成华区。 再审申请人四川力合水电工程有限公司（以下简称四川力合公司）因与被申请人***建设工程施工合同纠纷一案，不服本院作出的（2022）藏民终65号民事判决，向本院申请再审。本院于2023年2月28日立案后依法组成合议庭进行了审查，本案现已审查终结。 四川力合公司申请再审称，请求：1、依法撤销本院作出的（2022）藏民终65号民事判决书。2、依法将本案发回重审或改判，支持再审申请人一审反诉的全部诉讼请求。3、依法判决由被申请人承担本案一审、二审、再审诉讼费。事实与理由：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第二款：“原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的”，人民法院应当再审。一、二审判决没有对一笔20万元的代付款进行认定，遗漏认定相关证据，导致认定事实错误。在二审判决书本院认为的第三部分（二审判决书第19-21页），二审判决对部分有争议的代付款进行认定，其主要依据是再审申请人提交的《安多县雁石坪街景整治工程转款明细》（以下简称《转款明细》）及《安多县雁石坪街景改造项目第一次进度拨款支付情况表》（以下简称《支付情况表》）。二审判决仅对《转款明细》中第2、第3、第4、第5、第21、第22、第24、第25、第27、第29、第30、第31、第32、第33共计14笔进行了认定，没有对第23笔进行认定。《转款明细》经被申请人的授权代表***签字确认，《支付情况表》经被申请人的财务人员***签字确认，以上事实均二审判决予以认定。《转款明细》显示，第23笔为“代付***美阊工程机械销售有限公司20万元”。《支付情况表》显示，2017年9月12日，再审申请人曾“代付***美阊工程机械销售有限公司20万元”。二审判决认为：“结合四川力合公司二审提交的补强证据《支付情况表》，其中对上述第2、3、4、5、第22、第25、第27、第29、第30、第31、第32、第33笔款在款项名称、金额上记载内容完全一致，且每笔均有相应的银行转账流水明细予以证明的客观情况可以确认四川力合公司确实分别将上述款项转至收款方账户且***事后对上述代付转款事项及金额进行了签字确认，认可将上述款项作为已付工程款。”前述20万元在《转款明细》及《支付情况表》中均有载明，且一审时再审申请人在反诉中提交的银行流水显示：2017年9月12日，再审申请人转账给***美阊工程机械销售有限公司20万元（一审判决书第10页倒数第二行），能与《转款明细》及《支付情况表》的记载相互印证。因此，该笔20万元应认定为工程款，在再审申请人应当支付的金额中扣除。综上，二审判决没有对该笔20万元的代付款进行认定，属于遗漏认定重要事实，符合“原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明”的再审情形。二、二审判决没有将再审申请人代付给曲米大药房的70万元认定为已付工程款，事实认定错误。在二审判决书本院认为的第二部分（二审判决书第17-19页），二审判决对再审申请人向曲米大药房的付款是否属于工程款的事实进行认定，其主要依据是《转款明细》及《支付情况表》。一审法院认定，再审申请人向曲米大药房转过三笔钱，分别是2017年9月8日转700,000元，2017年9月转675,000元，未标注时间461,504.4元。《支付情况表》显示，再审申请人代付曲米大药房三笔钱，分别是2017年9月8日转700,000元，2017年9月13日转675,000元，2017年9月25日461,504.4元。二者可以相互印证。二审判决认为，《转款明细》仅确认675,000元、461,504.4元，没有对70万元进行确认，故不能认定该70万元属于已付工程款。然，该事实认定存在错误，理由如下：1、《支付情况表》经被申请人的财务人员***签字确认，二审判决认定：该证据系原件，被申请人对***系其财务人员的身份及《支付情况表》上签名的真实性未提出异议，二审判决对《支付情况表》的真实性予以认可。因此，该证据可以证明双方对该笔70万元的代付款没有争议。***作为被申请人的财务人员，其对财务数据更为敏感，若非事实发生的代付款，其不会签字。再审申请人作为善意第三人，有理由相信被申请人的财务人员对于其财务方面的事项拥有确认的权利。所以，《支付情况表》应当视为被申请人认可该笔付款。二审判决没有对《支付情况表》进行正确的认定，事实认定错误。2、《转款明细》中第8笔记载“去年转款共计支付我方377万”，该笔377万元的组成为：（1）再审申请人向被申请人的财务人员***现金支付300万，2017年12月12日，***出具收据认可收到300万，一审中，被申请人对该笔300万元没有异议。（2）向曲米大药房代付70万元，即本项主张之金额。（3）代付绵阳市思源农业科技有限公司3万元。（4）代付***利息32,500元。以上四笔主要费用加其他杂费即为该笔377万元，对该笔费用之组成，再审申请人在一审中已经予以说明。二审判决未对以上事实进行审理和认定，直接认定《转款明细》没有对本项70万元进行确认，事实认定错误。3、从再审申请人与曲米大药房间的交易来看，双方共存在三笔转账，三笔转账均在2017年9月份发生，二审判决仅认定其中两笔属于工程款。然而，从交易的连贯性上分析，若其中两笔为代付款，则剩余一笔为代付款的概率很高。本案中，再审申请人已经提交了《支付情况表》和银行流水等证据，可以初步证明该笔70万元属于代付款，系工程支出。此时，若被申请人认为该笔70万元与案涉工程无关，应当举证证明，或法院为查明事实可以追加曲米大药房为第三人，然法院没有追加第三人，被申请人亦在一审、二审中亦未进行举证。故被申请人应当承担举证不能的不利后果。综上，二审判决没有将该笔70万元的付款认定为工程款，在事实认定上存在错误，理应通过再审予以纠正。三、二审判决没有将再审申请人代付西藏金石建筑装潢装修工程有限公司6万认定为已付工程款，事实认定错误。在二审判决书本院认为的第四部分（二审判决书第21-22页），二审判决对再审申请人向西藏金石建筑装潢装修工程有限公司的6万元付款是否属于工程款的事实进行认定。二审判决认为，仅凭《支付情况表》和银行流水不能证明该笔6万元系代付工程款。然而，《支付情况表》应当视为被申请人认可该笔付款（详见本申请书第二条第2项所述）。且再审申请人已经提交了《支付情况表》和银行流水等证据，可以初步证明该笔6万元属于代付款，系工程支出。若被申请人认为该笔6万元与案涉工程无关，应当举证证明，或法院为查明事实可以追加西藏金石建筑装潢装修工程有限公司为第三人，然法院没有追加第三人，被申请人在一审、二审中亦未进行举证。综上，二审法院没有将该笔6万元的付款认定为工程款，在事实认定上存在错误，理应通过再审予以纠正。四、二审判决没有将再审申请人代付案涉工程的保险费15,675.8元认定为已付工程款，没有对重要证据予以认定，导致事实认定错误。在二审判决书本院认为的第五部分（二审判决书第22页），二审判决对再审申请人向曲米大药房的付款是否属于工程款的事实进行认定，其主要依据是《转款明细》、《支付情况表》及银行流水。再审申请人提交了两份网上银行电子回执及银行流水账单，显示2017年9月20日、21日再审申请人曾向中国人民财产保险公司拉萨分公司支付了两笔款，合计15,675.8元。《支付情况表》显示，再审申请人于2017年9月20日代付中国人民财产保险公司本项目建工险15,306.2元，于2017年9月21日代付中国人民财产保险公司本项目建工险369.6元，合计15,675.8元。二审判决认为，仅凭银行流水不能证明该笔15,675.8元系案涉工程保险费，其事实认定错误，理由如下：1、判决书存在笔误，保险费用为15,675.8元而非15,657.8元。2、两笔钱的付款时间为2017年9月20日、21日，处于案涉工程施工期间。3、二审判决仅基于银行流水作出事实认定，没有结合再审申请人二审提交的《支付情况表》。4、《支付情况表》支付情况表应当视为被申请人认可该笔付款（详见本申请书第二条第2项所述），该表中记载的再审申请人代付的两笔保险费，在时间、金额、对象上可以与银行流水相互印证，可以证明该保险费系工程支出。综合以上事实，该笔15,675.8元的保险费属于工程支出，其性质应属于工程款，二审判决没在事实认定上存在错误，理应通过再审予以纠正。五、二审判决没有将再审申请人代付给绵阳市思源农业科技有限公司的3万元认定为已付工程款，事实认定错误。在二审判决书证据审查部分（二审判决书第14-15页），二审判决对再审申请人向绵阳市思源农业科技有限公司的3万元付款是否属于工程款的事实进行认定。二审中，再审申请人提交了（2019）川0725民初662号判决书及（2019）川07民终1891号判决书。（2019）川0725民初662号判决书中原告（即绵阳市思源农业科技有限公司）事实与理由部分载明：2017年9月26日，被告***（即被申请人）因欲购买原告开发的位于梓潼县提亚纳庄园小区住房一套向原告交付定金3万元。二审判决认为，上述两份判决书与本案没有关联性，不予采信。然而，《支付情况表》显示，再审申请人于2017年9月26日代付绵阳市思源农业科技有限公司3万元，与（2019）川0725民初662号判决书记载的***支付的购房定金，在时间、金额、对象、关联方等方面一致。故再审申请人已经初步举证证明该笔3万元的受益人有很大概率是被申请人，此时，若被申请人认为该笔3万元与其无关，应当举证证明，但被申请人在一审、二审中亦未进行举证，亦应当承担举证不能的不利后果。同时，正如本申请书第二条第2项所述，双方已经对该笔付款有过结算，再审申请人在一审中已经予以说明。综上，二审法院没有将再审申请人代付给绵阳市思源农业科技有限公司的3万元认定为已付工程款，存在事实认定错误。六、二审法院没有将再审申请人代付***的32,500元认定为已付工程款，事实认定错误。在二审判决书本院认为的第二部分（二审判决书第19页），二审判决对再审申请人向***的付款是否属于工程款的事实进行认定，其主要依据是《转款明细》及《支付情况表》。二审判决认为，一审中再审申请人仅提供了2017年10月24日的网上银行电子回执，只能证明再审申请人曾向***付款的事实，认定为工程款证据不足。结合本申请书第二条第2项，双方已经对该笔付款有过结算，再审申请人在一审中已经予以说明。两者结合可以认定该笔32,500元为工程款。若被申请人有异议，提出相反证据加以举证，或说明377万元的合理组成。综上，法院应当认定该笔32,500元属于工程款而没有认定，事实认定错误。七、二审判决没有将再审申请人代付保证金的70万元认定为已付工程款，事实认定错误。在二审判决书本院认为的第三部分（二审判决书第20页），对申再审申请人代付的保证金70万元是否属于工程款进行了认定。《转款明细》中第3***，代付保证金70万元。该《转款明细》系被申请人的授权代表***签字确认，应视为被申请人认可该笔代付款。而所谓代付款，即一方代他方支付的款项，在本案中即再审申请人代被申请人支付的款项，在最终结算时应当由被申请人承担。综上，该笔70万元作为代付款，再审申请人有权向被申请人主张支付或在应付款中予以抵扣。二审判决事实认定错误，应予以纠正。八、二审判决未支持再审申请人要求支付工程管理费的主张，理由并不充分。在二审判决书本院认为的第七部分（二审判决书第23-24页），对再审申请人要求支付工程管理费的主张进行审理。二审判决认为，双方没有合同，属于事实上的转包关系，双方没有约定管理费，力合公司基于行业惯例主张2％缺乏依据力合公司未举证证明其实际参与案涉工程的施工、组织、管理、协调等具体工作。然而，在建设工程的实践中，转包现象普遍存在，承包人收取一定比例的手续费属于行业惯例。再审申请人与被申请人既然没有合同，参照行业惯例属于合理请求。再审申请人主张按照工程款2％收取管理费，该比例尚属合理范畴。若再审申请人不能收取管理费，则在整个工程中，被申请人没有支付相应对价，即获得高额的工程收益，再审申请人付出了时间、精力、人脉并垫付费用，却没有得到相应的回报，有违公平原则。另一方面，再审申请人实际承担了工程中的工作，比如招投标等，故二审判决认定再审申请人没有实际参与工程中的工作，理由并不充分。因此，二审判决驳回再审申请人要求支付工程管理费的主张，理由并不充分。 综上所述，因二审判决遗漏认定相关证据，导致认定事实错误，判决有违公平原则。再审申请人现提出再审申请，请求依法公正审理，维护再审申请人的合法权益。 ***公司辩称，再审申请人不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第二款的规定提起再审。二审判决认定的基本事实清楚，证据充分。一、二审判决根据上诉请求进行审理，不诉不理，没有遗漏认定。再审申请人在其《民事上诉状》及二审开庭审理中不服一审判决第11-12页中对转款明细中13笔金额的认定，请求针对这13笔进行改判。一审判决13笔中有且仅有一笔“2017年9月12日转账给***美閭工程机械销售有限公司20万”。二审判决中对“代付***美閭工程机械销售有限公司20万”已经作出判决，支持了再审申请人的上诉请求。至于该20万是哪天支付的哪一笔，完全是再审申请人单方称述。即再审申请人上诉对代付***美閭工程机械销售有限公司20万这一笔款项，二审判决已作出认定。二、对于再审申请人其他部分的事实与理由均不成立，按照二审判决的审理思路、裁判逻辑，事实审理清楚、证据充分。再审申请人的再审理由不符合法律规定，请求驳回其再审申请。 再审审查阶段再审申请人与被申请人均未提交新的证据。 本院再审审查查明的事实与二审查明的事实一致。 本院经审查认为，四川力合公司的再审申请理由不成立，具体分述如下： 一、关于二审判决是否存在没有对一笔20万元的代付款进行认定，遗漏认定相关证据导致认定事实错误的问题。 本院认为，四川力合公司二审上诉称“四川力合公司按照***的要求或指示，将部分款项转给第三人或者其本人，并备注用于案涉工程。2021年1月7日，双方就转款金额进行对账并出具转款明细，***委托代理人***在该明细下方签字备注‘以上账目为***提供属实’予以确认，至于上述款项是否实际用于购买案涉工程材料，不应当影响代付转款的事实认定。故转款明细中载明的全部金额应纳入本案费用结算，一审判决对转款明细中13笔金额共计2,975,154.2元未予认定，系错误。”。经审查，一审法院未予认可四川力合公司转账给***美閭工程机械销售有限公司的20万元仅有一笔即2017年9月12日转账给***美閭工程机械销售有限公司的20万。对该笔款项，二审判决以“本院认为，根据本院对《转款明细表》中***签注文字内容法律效力的分析认定，结合四川力合公司二审提交的补强证据《支付情况表》，其中对上述第2、3、4、5、第22、第25、第27、第29、第30、第31、第32、第33笔款在款项名称、金额上记载内容完全一致，且每笔均有相应的银行转账流水明细予以证明的客观情况，可以确认四川力合公司确实分别将上述款项转至收款方账户，且***事后对上述代付转款事项及金额进行了签字确认，认可将上述款项作为已付工程款。至于上述款项是否实际用于购买案涉工程所用材料或系案涉工程产生的费用，并不影响上述款项的认定。”为由，确认该笔转款性质为***已收工程款并予以了支持。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十一条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”之规定，本院二审判决针对四川力合公司的上诉请求依法进行审理，并不存在遗漏相关证据导致认定事实错误的问题。故，四川力合公司该项再审申请理由不能成立。 二、关于二审判决是否存在未将四川力合公司代付的部分款项认定为已付工程款，事实认定错误的问题。 （一）关于是否应将四川力合公司转款给曲米大药房的70万元认定为已付工程款的问题 本院认为，第一，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条第一款规定：“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为根据依法作出裁判。”2017年9月8日四川力合公司向曲米大药房转款70万元，虽有《支付情况表》及网上银行电子回执可以证明发生了该笔转款，但《转款明细》中无此笔转款记录。《支付情况表》并非案涉工程的结算协议，对于已支付的工程款，需结合其他证据综合进行认定，故本院二审判决以“因***作为***的财会人员，本身无权确认工程款支付情况，在没有其他证据证明是基于***的委托或指示转付该笔款，事后也没有获得***或***确认的情况下，仅凭***签字确认的《支付情况表》和四川力合公司的银行转账流水，不能认定该70万元属于支付的案涉工程款。”的认定并无不当。第二，《转款明细》中记载“去年转款共计支付我方377万元”对该笔费用的组成仅依据四川力合公司的说明，不足以认定四川力合公司向曲米大药房转款70万元属于支付的案涉工程款。第三，举证责任由法律规定，本案案由为建设工程施工合同纠纷，四川力合公司应当证明其已向***支付工程款的基本事实，在其未对基本事实举证充分的情况下，该举证责任并不当然转移给***。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者提供证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”之规定，四川力合公司应当承担举证不能的不利后果。第四，本案为建设工程施工合同纠纷，曲米大药房与本案的处理结果并无法律上的利害关系。故，法院无需通知其作为第三人参加诉讼。 （二）关于是否应将四川力合公司转款给西藏金石建筑装潢装修工程有限公司6万元认定为工程款的问题 本院认为，该项审查分析理由同上（一），在此不再赘述。 （三）关于是否应将保险费15,657.8元认定为已付工程款的问题。 本院认为，现有证据不能证明2017年9月20日、21日的两笔转款为案涉工程签订保险合同产生的费用，亦不能证明该保险费用应由***承担。该项审查分析理由同上（一），在此不再赘述。 （四）关于是否应将四川力合公司转款给绵阳市思源农业科技有限公司的3万元认定为已付工程款的问题 本院认为，二审中四川力合公司提交的四川省梓潼县人民法院（2019）川0725民初662号及四川省绵阳市中级人民法院（2019）川07民终1891号两份民事判决书，拟证明四川力合公司按***指示将工程款3万元支付给向绵阳市思源农业科技有限公司用于购买房屋。因该两份判决书为房屋买卖合同纠纷与本案建设工程施工合同纠纷并非同一法律关系，涉及案外人的利益，且该两份判决书并未认定四川力合公司转款给绵阳市思源农业科技有限公司的3万元系代付工程款的事实。故二审判决以“上述两份民事判决书仅涉及***与案外人之间的房屋买卖合同纠纷，其内容与本案诉争纠纷没有关联性，无法证明其该笔转款是受***指示或委托。对该组证据本院不予采信。”的认证符合证据审核的法律规定。 （五）关于是否应将四川力合公司支付***的32,500元认定为已付工程款的问题 本院认为，现有证据不能证明2017年10月24日四川力合公司向***支付的32,500元为已付工程款。该项审查分析理由同上（一），在此不再赘述。 （六）关于是否应将四川力合公司支付的保证金70万元认定为已付工程款的问题。 本院认为，因投标保证金是投标人按照招标文件规定的形式和金额向招标人递交的，约束投标人履行投标义务的担保，故在招投标结束后，招投标保证金必然会如数原路退回，不存在实际支出的问题。故二审判决认为投标保证金不应认定为已付工程款并无不当。 故，四川力合公司的上述再审申请理由不能成立。 三、关于二审判决未支持四川力合公司要求支付工程管理费的理由不充分的问题。 本院认为，案涉合同无效，基于双方对工程管理费未做明确约定，并且现有的证据亦不能证明四川力合公司参与案涉工程施工、组织、管理、协调等工作，其主张根据行业惯例要求支付管理费的理由没有事实及法律依据。二审判决对此说理充分，四川力合公司的该项再审申请理由不能成立。 综上，本院认为，四川力合水电工程有限公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条规定的再审申请事由。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民法共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十三条第二款规定，裁定如下：驳回四川力合水电工程有限公司的再审申请。 审判长　***姆 审判员　向 海 菊 审判员　**央宗 二〇二三年五月十六日 书记员　****