桐城市秋禾劳务有限公司、安徽厚基建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

安徽省安庆市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）皖08民终1317号

上诉人（原审原告、反诉被告）：桐城市秋禾劳务有限公司，住所地安徽省桐城市大关镇台庄村方冲组。

法定代表人：吴学兵，总经理。

委托诉讼代理人：耿仁飞，安徽同合律师事务所律师。

委托诉讼代理人：鲍大壮，安徽同合律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告)：安徽厚基建设工程有限公司，住所地安徽省马鞍山市雨山区西园路33号二层。

法定代表人：甘正庆，总经理。

委托诉讼代理人：丁召群，安徽长城律师事务所律师。

原审被告：四川路桥华东建设有限责任公司，住所地四川省成都蛟龙工业港双流园区管委会大楼内。

法定代表人：聂东，董事长。

委托诉讼代理人：孙江涛，安徽文都律师事务所律师。

委托诉讼代理人：雷炜，安徽文都律师事务所律师。

上诉人桐城市秋禾劳务有限公司（以下简称秋禾公司）、安徽厚基建设工程有限公司（以下简称厚基公司）因与原审被告四川路桥华东建设有限责任公司（以下简称路桥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省桐城市人民法院（2021）皖0881民初3053号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月12日立案后，依法组成合议庭，在查阅卷宗，询问当事人，核对事实之后，对本案进行书面审理，现已审理终结。

秋禾公司上诉请求：改判厚基公司增加支付无签证部分工程价款229096.2元并承担鉴定费55000元，一、二审诉讼费由厚基公司承担。事实和理由：一、一审不予支持秋禾公司主张无签证部分工程价款229096.2元，系认定事实错误。一审中，秋禾公司提供了案涉工程项目总负责人曹德志出具的情况说明，能够证明无签证部分工程量是秋禾公司施工的事实。二、鉴定费属于诉讼费用范畴，依法应由败诉方承担，故秋禾公司前期垫付费用55000元应由厚基公司承担。

厚基公司辩称，一、从秋禾公司提供的无签字的签证单上看，大部分注明了是由总包方安排，与厚基公司无关。秋禾公司提供的情况说明是曹德志出具的，曹德志作为现场的负责人具有签字的权利，但是该权利是厚基公司和路桥公司的合同附件中确认的，是相对于路桥公司而言。曹德志在履行职务时间没有签字，而是在离职之后且厚基公司提起诉讼之后才出具情况说明，情况说明内容相互矛盾，不能作为定案依据。二、鉴定费不属于诉讼费，秋禾公司一审中未提出鉴定费的诉讼请求。

路桥公司述称，秋禾公司的上诉请求不针对路桥公司，不发表意见。

厚基公司上诉请求：撤销原判，将本案发回重审或改判，一、二审诉讼费由秋禾公司承担。事实与理由：一、由于秋禾公司鉴定时没有提供双方的《劳务合作合同》、施工图纸、工程量清单等重要证据，鉴定机构仅根据秋禾公司提供的施工草图进行汇总统计，案涉鉴定意见书部分结论与合同约定不符。1、安全防护栏安装工程鉴定造价为174440元，该项工程属于工程变更的新增清单子目，依据秋禾公司与厚基公司合同第五条第四款约定，单价应按总包方确认单价下浮10%，因此折算工程款应为147555元。单价还包含支护、维护、拆除等全部内容，因秋禾公司中途终止履行合同，后期维护、拆除没有履行，其中维护工作要占工程量的40%，故应按60%计款即88533元。2、涵洞部分结构工程鉴定造价为226531.22元无异议，但因秋禾公司停工后，该项目所有涵洞喇叭口等遗留工程量均由厚基公司完全，应当扣除厚基公司完成部分，故此项应按80%折价为181224.98元为宜。3、桥梁涵洞结构基础土方挖运工程，鉴定机构是按照实际测量开挖断面统计计算（断面图有路桥公司现场施工员签字确认）工程量为92551.92立方米，鉴定造价为1304501.88元。但厚基公司与路桥公司是按图纸工程量表进行计算仅为20030.24立方米。根据秋禾公司与厚基公司合同第六条第一款约定，该工程量不应高于图纸工程量表计量的20030.24立方米，该项工程款应当为280423.36元。如果法院认为应当按照路桥公司签证的工程量进行计量，则该部分工程款应由路桥公司承担而非厚基公司承担。4、一审法院认定的“合同约定之外”由路桥公司（工程项目部）签证的点工、挖机作业、垫付材料费及杂费等费用，应当与厚基公司签证的费用分开计算，其中鉴定意见书总编1计算表中挖机费6240元、运费3450元，鉴定意见书总编4计算表中捣锤挖机杂项费用8775元，鉴定意见书总编5计算表中杂项费用856645.2元，鉴定意见书总编7计算表中杂项费用130631.6元，上述共计1005741.8元，属于路桥公司同意并签证的费用内容，没有得到厚基公司同意或确认，是秋禾公司在路××道××路基的辅助施工，不是厚基公司的施工管理范围，应由路桥公司承担支付责任。5、由厚基公司签证的点工、挖机作业、垫付材料费及杂费等费用（见鉴定意见书总编6计算表），同样应按合同约定单价下浮10%结算，即厚基公司承担数额为58863元。二、秋禾公司在施工过程中主动退场，给厚基公司造成了一定的经济损失，依据双方合同第七条第三项约定，厚基公司无需返还履约保证金50000元。三、由于案涉公司尚未完成交工验收，根据合同约定应扣除工程总价款3%的质保金，依据鉴定意见书该部分为90118.91元，待缺陷责任期满后再支付。四、2020年11月25日秋禾公司施工过程中，有施工人员私自盗卖总包方的建筑材料被当场发现，导致总包方对厚基公司进行处罚并追缴损失，合计35000元，该费用应由秋禾公司承担。另外，施工过程中用电也应予以分担，该费用合计17576元，由秋禾公司承担80%即14060元。

秋禾公司辩称，一、厚基公司未提供证据证明案涉鉴定意见书存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十四条规定的情形，鉴定意见书应当作为定案依据。二、厚基公司上诉称土方工程量不能高于图纸工程量，不能成立。三、厚基公司主张合同约定之外的点工、挖机作业等相关费用应当分开列支，涉及到承担责任主体是厚基公司或路桥公司，由法院依法进行认定。厚基公司上诉主张相关费用下浮10%，缺乏事实依据。四、秋禾公司撤场不存在过错，在合同已经解除的情况下，厚基公司应当返还履行保证金。五、厚基公司另行安排第三人进场施工，后期施工由第三人全面负责，后期出现的工程质量问题与秋禾公司无关，不存在扣除3%的质保金情形。秋禾公司主要是从事劳务工程，是农民工工资，厚基公司主张扣除质保金缺乏事实和法律依据。六、厚基公司主张扣除施工用电和罚款，其未在一审中提出反诉，超出了二审审理范围，且事实上也不能成立。

路桥公司辩称，路桥公司人员签字的签证单，其中施工单位是厚基公司，故签证单不能证明秋禾公司与路桥公司存在合同关系，路桥公司对秋禾公司无付款义务。签证单不能代表路桥公司对工程量和工程价款的认可，路桥公司与厚基公司之间应按合同约定结算工程款。路桥公司与厚基公司合同约定严禁厚基公司转包或分包，由此造成的损失由厚基公司承担。

秋禾公司向一审法院起诉请求：1、确认秋禾公司与厚基公司于2020年5月31日签订的《劳务合作合同》解除；2、判令厚基公司、路桥公司向秋禾公司支付案涉工程款2872159.81元及相应利息（以2872159.81元为基数，自2021年3月14日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）；3、判令厚基公司向秋禾公司返还投标保证金50000元；4、诉讼费由厚基公司、路桥公司承担。厚基公司向一审法院反诉请求：1、判令秋禾公司向厚基公司退还901192元及相应利息；2、判令秋禾公司向厚基公司支付剩余的履约保证金50000元。

一审法院查明的事实：2020年7月27日，路桥公司德上高速合枞段HZTJ-04标项目经理部与厚基公司（原安徽是达土木工程有限公司）签订《德上高速合枞段HZTJ-04标桥涵工程劳务合作合同》一份，约定：路桥公司将合同段内施工图设计所含范围内的全部桥涵劳务工程分包给厚基公司，项目负责人指定为厚基公司职工曹德志，工期自2020年7月30日至2022年7月30日，合同价款37721052.62元，总工期730日，本合同采用综合固定单价合同，在合同履行过程中双方不得以任何理由要求调整合同单价，变更设计引起工程量的增加或减少，仍按双方签订的劳务综合单价执行，变更设计新增工作内容新增单价的，按《四川路桥施工定额》规定计算。2020年5月31日，厚基公司与秋禾公司签订《劳务合作合同》一份，约定：厚基公司作为甲方将其从路桥公司处分包的位于安徽省桐城市境内的桥梁、涵洞劳务施工再分包给作为乙方的秋禾公司，工期自2020年6月1日至2022年5月31日，总工期24个月，合同价款4867089.50元；根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额计算的签约合同总计为4867089.50元，本合同采用综合固定单价合同，在合同履行过程中双方不得以任何理由要求调整合同单价，变更设计引起工程量的增加或减少，仍按双方签订的综合单价执行，若工程发生变更、且业主或总包方同意新增清单子目，新增子目单价按业主或总包方批准单价下浮10%作为本合同单价；工程结算款按照业主提供的技术规范验收，在不高于业主（或总包方）确认的工程量前提下按实际完成的并经验收合格工程量乘以附件分包工程量清单单价汇总计算；合同履约保证金10万元；如因乙方原因造成该工程不能正常验收合格或乙方被清退或中途退场，甲方没收履约保证金，否则，在乙方全面履行合同完毕且通过业主工程完工验收后，甲方返还乙方履约保证金。合同签订后，秋禾公司向厚基公司支付履约保证金50000元。合同签订后,秋禾公司组织人员及机械进行施工，其中完成的安全防护栏安装工程的用工、机械量均有路桥公司的工地施工员李东升等人予以签字确认，秋禾公司计算工程价款为171930元；完成的涵洞部分结构工程量，秋禾公司计算价款为306092元；完成的桥梁结构工程量，秋禾公司计算价款为261379.14元；完成的桥梁涵洞结构的基础土方挖运工程量，均有路桥公司的工地施工员李东升等人签字确认，秋禾公司计算价款为1304471.16元。合同约定的施工范围外，由秋禾公司或工程项目部签证的点工、挖机作业、垫付的材料费及杂费，秋禾公司计算价款为1060904.20元；无任何人签证的点工、机械作业及、垫付杂项开支的费用，秋禾公司计算价款为250582元。自2020年9月30日至2021年6月20日，厚基公司以不同方式共计间接向秋禾公司支付1421307元。因双方之间产生矛盾，秋禾公司于2021年3月撤离施工场地，剩余工程厚基公司另行委托第三方予以施工。案件审理过程中，经秋禾公司申请，一审法院依法委托安徽中信工程咨询有限责任公司对秋禾公司施工的工程价款进行分项鉴定，结论为：安全防护栏安装的工程造价为174440元；涵洞部分结构的工程造价为226531.22元；桥梁结构的工作造价为245810.29元；桥梁涵洞结构的基础土方挖运工程造价为1304501.88元；合同约定之外有秋禾公司或工程项目部签证的点工、挖机作业、垫付的材料费及杂费，鉴定为1052680.22元，以上合计3003963.61元；无任何人签证的点工、机械作业及、垫付杂项开支的费用，鉴定为229096.20元。

一审法院认为，秋禾公司与厚基公司签订的《劳务合作合同》，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，予以确认。自秋禾公司2021年3月份撤出案涉工地，厚基公司另行委托第三方继续施工之时，秋禾公司与厚基公司之间劳务合作关系事实上已解除，在厚基公司未举证证明秋禾公司对离场负有过错的情况下，理应退还已收取的履约保证金50000元。故对厚基公司反诉请求秋禾公司支付剩余履约保证金50000元的主张，不予采纳。秋禾公司与厚基公司之间的合同关系事实解除后，不影响秋禾公司主张工程价款结算的效力。秋禾公司向厚基公司提供的是劳务，双方理应按实际完成的工程量计算劳务报酬，秋禾公司与厚基公司签订的《劳务合作合同》对于工程结算方式明确约定为“按照业主提供的技术规范验收，在不高于业主（或总包方）确认的工程量前提下按实际完成的并经验收合格工程量计量，”且根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签字等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”。秋禾公司实际完成的工程量，有厚基公司项目负责人或工程项目部成员签字确认，并由鉴定机构经法定程序鉴定工程价款为3003963.61元，予以采信。厚基公司提出应根据其与路桥公司之间的合同约定来计量秋禾公司的工程价款，与法无据，不予采纳。厚基公司扣除已支付的1421307元，尚应向秋禾公司支付1582656.61元。故厚基公司反诉请求秋禾公司退还718686.10元无事实依据，不予支持。秋禾公司停止履行合同后，与厚基公司并未进行工程价款结算，故对其要求厚基公司承担利息的诉讼请求，不予支持。秋禾公司主张的无签证工程价款229096.20元，无厚基公司或工程项目部的签字确认，又不能证明系厚基公司同意其施工，在厚基公司不予追认的情况下，不予支持。案涉工程在多次分包的情形下，作为总承包人的路桥公司是否应当承担责任，承担何种责任，法律或司法解释并没有做出明确的规定。路桥公司并非《劳务合作合同》的当事人，根据合同相对性的原则，合同的权利、义务只能由合同的当事人享有和承担，秋禾公司主张路桥公司应与厚基公司共同承担支付责任的理由因无事实、法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百六十五条第二款、第五百六十七条、第五百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、安徽厚基建设工程有限公司于判决生效后五日内向桐城市秋禾劳务有限公司支付工程价款1582656.61元；二、安徽厚基建设工程有限公司于判决生效后五日内向桐城市秋禾劳务有限公司退还履约保证金50000元；三、驳回桐城市秋禾劳务有限公司的其他诉讼请求；四、驳回安徽厚基建设工程有限公司的全部诉讼请求。本诉案件受理费23788元，减半收取11894元，由桐城市秋禾劳务有限公司负担3029元，安徽厚基建设工程有限公司负担8865元；反诉案件受理费5743元，由安徽厚基建设工程有限公司负担。

二审中，当事人未提交证据。

二审查明：厚基公司与秋禾公司合同约定工程结算款扣留3%质量保证金。秋禾公司因涉案工程造价鉴定向涉案鉴定机构转账支付了55000元。针对鉴定结论中的“安全防护栏安装的工程”，秋禾公司在二审庭审中陈述“安全防护栏不在秋禾公司与厚基公司合同范围之内，属于新增的”。二审查明的其他事实与一审一致。

本院认为，秋禾公司与厚基公司在合同中约定“若工程发生变更、且业主或总包方同意新增清单子目，新增子目单价按业主或总包方批准单价下浮10%作为本合同单价”，该约定对双方具有法律约束力。依据二审查明事实，安全防护栏安装的工程属于上述约定的新增清单子目，而安全防护栏安装工程造价经鉴定为174440元，鉴定机构作出该项鉴定结论时所依据的单价并未下浮10%，一审判决忽略了双方合同约定完全采纳该项鉴定结论，确有不当，本院予以纠正。依据上述合同约定，本院认定安全防护栏安装工程造价为156996元。厚基公司针对安全防护栏安装工程造价所提的其他上诉理由和请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

厚基公司对涵洞部分结构工程鉴定造价226531.22元并无异议，但主张应按80%折价计算，其所依据的上诉理由无法律依据，本院不予支持。

桥梁涵洞结构基础土方挖运工程，鉴定机构按照实际测量开挖断面统计计算（断面图有路桥公司现场施工员签字确认）工程量为92551.92立方米，鉴定依据充足，鉴定工程量即是秋禾公司实际完成的工程量，据此得出鉴定工程造价为1304501.88元正确。厚基公司上诉称其与路桥公司针对此项工程是按图纸工程量表进行计算仅为20030.24立方米，首先，该上诉理由无证据予以支撑；其次，即使该上诉理由属实，若依据厚基公司与秋禾公司合同约定“工程结算款按照业主提供的技术规范验收，在不高于业主（或总包方）确认的工程量前提下按实际完成的并经验收合格工程量乘以附件分包工程量清单单价汇总计算”执行，将导致秋禾公司实际施工工程量92551.92立方米仅按20030.24立方米计算工程价款，该结果罔顾客观事实，违背公平正义，本院不予采纳；再次，桥梁涵洞结构基础土方挖运工程包含在厚基公司与秋禾公司合同约定的劳务工程范围内，秋禾公司实际施工工程量92551.92立方米相较于厚基公司上诉所称图纸工程量20030.24立方米而言增加的部分，是秋禾公司实际施工过程经路桥公司签证同意增加的工程量，厚基公司与秋禾公司合同约定“若工程发生变更、且业主或总包方同意新增清单子目”，秋禾公司接受总包方即路桥公司的签证进而增加工程量，不违反上述合同约定，厚基公司仍应依据合同约定对秋禾公司承担支付工程款义务。关于厚基公司上诉所提“合同约定之外”由路桥公司（工程项目部）签证的点工、挖机作业、垫付材料费及杂费等费用共计1005741.8元，同理亦应由厚基公司承担付款义务。厚基公司主张相应工程款应由路桥公司直接对秋禾公司承担付款义务的上诉请求，均不能成立。

关于厚基公司上诉所提的其签证的点工、挖机作业、垫付材料费及杂费等费用65403.42元应否下浮10%问题。依据鉴定意见书，该项鉴定结论是由技工工资、普工工资、挖机费用及其他费用组成，按照建筑行业基本常识，厚基公司与秋禾公司合同约定的劳务工程本身也会产生上述费用，厚基公司所提供证据不能证明上述费用系因合同约定“新增清单子目”工程而产生，厚基公司要求下浮10%，无事实依据，本院不予支持。

厚基公司与秋禾公司合同约定“如因乙方原因造成该工程不能正常验收合格或乙方被清退或中途退场，甲方没收履约保证金”。秋禾公司中途退场系客观事实，但厚基公司无充分证据证明系因秋禾公司原因造成中途退场，厚基公司主张不予退还履约保证金即是要求没收履约保证金，不符合上述合同约定，本院不予支持。

关于无任何人签证的点工、机械作业及垫付杂项开支的费用鉴定为229096.20元，鉴定机构在鉴定意见中载明“仅是根据签证中的内容，按照市场价格计算的造价，因该签证未签字确认，此部分内容由法院审理确定”。据此，该项费用能否支持，应当审查签证工程量是否由秋禾公司完成了实际施工。一审过程中，秋禾公司提交了一份曹德志出具的《情况说明》欲证明其完成了上述签证工程量施工，曹德志出具的《情况说明》系证人证言，曹德志未出庭接受质询，不能作为本案定案依据。上述签证无厚基公司或路桥公司签字确认，诉讼过程中厚基公司也不予认可，故不能作为计算案涉工程款的依据，鉴定机构依据上述签证作出的该项鉴定结论不能采纳。秋禾公司该项上诉请求，本院不予支持。

厚基公司与秋禾公司合同约定工程结算款扣留3%质量保证金，对双方当事人具有法律约束力。案涉工程尚未完成交工验收，尚未届质保期计算起点，当然不存在质保期届满情形，厚基公司主张扣留3%的质保金，有事实和法律依据，本院予以支持。案涉工程总价款为2986519.61元[3003963.61元-（174440元-156996元）]，质保金即为89595.59元。扣除质保金89595.59元及厚基公司已支付的工程款1421307元后，厚基公司尚应支付秋禾公司工程款1475617.02元。

厚基公司在一审中未提出扣除施工用电和工程罚款的反诉请求，此不属于二审审理范围，本院不予审查。

秋禾公司支付涉案鉴定费55000元，虽无鉴定费发票，但有转账凭证为证，本院予以认定。鉴定费系秋禾公司为本案诉讼支付的必要、合理费用，属于诉讼费范畴，应当在本案中一并处理。依据诉讼费负担规则，鉴定费由秋禾公司与厚基公司各半负担，即厚基公司支付秋禾公司鉴定费27500元。

综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持安徽省桐城市人民法院（2021）皖0881民初3053号民事判决第二、四项，即“安徽厚基建设工程有限公司于本判决生效后五日内向桐城市秋禾劳务有限公司退还履约保证金50000元”、“驳回安徽厚基建设工程有限公司的全部诉讼请求”；

二、撤销安徽省桐城市人民法院（2021）皖0881民初3053号民事判决第一、三项；

三、安徽厚基建设工程有限公司于本判决生效后五日内支付桐城市秋禾劳务有限公司工程款1475617.02元、鉴定费27500元，合计1503117.02元；

四、驳回桐城市秋禾劳务有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费23788元，减半收取11894元，由桐城市秋禾劳务有限公司负担5591元，安徽厚基建设工程有限公司负担6303元；一审反诉案件受理费5743元，由安徽厚基建设工程有限公司负担；二审案件受理费25055元，由桐城市秋禾劳务有限公司负担5561元，安徽厚基建设工程有限公司19494。

本判决为终审判决。

审 判 长　　马　骥

审 判 员　　刘梦灵

审 判 员　　高　平

二〇二二年六月二十三日

法官助理　　潘朝玉

书 记 员　　陶佳佳

附本案所适用相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。