北京威海建筑工程有限公司与北京首都机场物业管理有限公司等劳动争议二审民事判决书

北京市第三中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）京03民终3030号 上诉人（原审被告、原告）：北京威海建筑工程有限公司，住所地北京市门头沟区石龙经济开发区永安路20号3号楼B1-4464室。 法定代表人:***，总经理。 委托诉讼代理人:***，山西恒烨律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、被告）：***，男，1968年6月5日出生，住北京市顺义区。 被上诉人（原审被告）：北京首都机场物业管理有限公司，住所地北京市顺义区北京空港物流基地物流园八街1号。 法定代表人:***，总经理。 委托诉讼代理人:***，男，北京首都机场物业管理有限公司职员。 上诉人北京威海建筑工程有限公司（以下简称威海建筑公司）、因与被上诉人***、北京首都机场物业管理有限公司（以下简称机场物业公司）劳动争议一案，不服北京市顺义人民法院（2018）京0113民初23926号民事判决,向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 威海建筑公司不服一审法院判决向本院提起上诉，上诉请求:请求撤销一审判决第二项、第三项，改判威海建筑公司无需支付未休带薪年假工资3337．93元和经济补偿金18150元。事实与理由：1．威海建筑公司系由于客观情形发生变化，***的岗位消失，故通知***调整岗位，工资待遇不变，重新签订劳动合同。***收到通知后并未签订新的劳动合同，而是与其他人集体辞职。且与新的单位签订新的劳动合同。后***称其要与新的公司签订劳动合同故要求公司出具解除劳动合同通知，威海建筑公司认为解除劳动关系通知不符合规定，故虽然出具通知，但是将客观情况进行了描述。所以该通知的性质属于离职证明，系***是不同意公司安排岗位而主动离职而非威海建筑公司解除劳动关系。2．劳动合同中已经载明工资包括全部福利，默认包含年休假，所以公司已经足额支付了年休假工资。且2013年至2016年的年休假已经超过诉讼时效。 ***辩称，服从一审法院判决，不同意威海建筑公司的上诉请求。 机场物业公司辩称，服从一审法院判决，不同意威海建筑公司的上诉请求。 ***向一审法院提出诉讼请求：1．确认自2013年5月2日至2018年5月2日与威海建筑公司存在劳动关系；2．威海建筑公司支付2013年5月2日至2018年5月2日未休年假工资差额22758元，机场物业公司承担连带责任；3．威海建筑公司支付2013年5月2日至2018年5月2日违法解除劳动关系经济赔偿金33000元，机场物业公司承担连带责任；4．案件受理费由威海建筑公司、机场物业公司负担。 威海建筑公司向一审法院提出诉讼请求：1．判令威海建筑公司无需向***支付2014年至2018年未休带薪年休假工资3337．93元；2．判令威海建筑公司无需向***支付违法解除劳动合同赔偿金33000元；3．由***、机场物业公司承担本案的全部诉讼费用。 一审法院认定事实，***就本案劳动争议向北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求：1．确认自2013年5月2日至2018年5月2日与威海建筑公司存在劳动关系；2．威海建筑公司支付2013年5月2日至2018年5月2日未休年假工资差额22758元，机场物业公司承担连带责任；3．威海建筑公司支付2013年5月2日至2018年5月2日违法解除劳动关系经济赔偿金33000元，机场物业公司承担连带责任。2018年8月13日，北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会作出京顺劳人仲字[2018]第3413号裁决书，裁决：1．***自2013年5月2日至2018年5月2日与威海建筑公司存在劳动关系；2．威海建筑公司支付***2014年至2018年未休带薪年休假工资3337．93元；3．威海建筑公司支付***违法解除劳动合同赔偿金33000元；4．驳回***其他仲裁请求。***、威海建筑公司均不服该仲裁裁决，起诉至一审法院形成本案诉争。 ***称其月工资标准为3300元，2014年至2017年每年应享受5天年假，2018年应享受2天年假，但均未休过，因此要求威海建筑公司支付其未休年假工资，并表示同意仲裁裁决的未休带薪年休假工资数额。为此，***提交了北京市社会保险个人权益记录。该权益记录显示***2012年11月开始在北京市缴纳社会保险，且北京**物业管理有限公司（以下简称**物业公司）为***缴纳了2018年5月的社会保险。威海建筑公司认可上述证据的真实性，亦认可***月工资标准为3300元及其公司未安排***休带薪年假，但称***没有申请带薪年假，且***的工资包括基本工资3000元及300元奖金，按照劳动合同约定，该工资为包干工资，包含了假日三薪、加班、夜班等福利待遇，也包括带薪年休假工资，因此不同意再支付***未休年休假工资，并提交了劳动合同书、工资表为证。其中，劳动合同书载明威海建筑公司派遣***的用工单位名称为机场物业公司，***同意根据用工单位工作需要，担任维修员岗位工作，以上工资为包干工资，已充分考虑工作时长、假日三薪、加班、夜班等福利待遇问题。工资表显示***工资由岗位工资、绩效、保险、奖金津贴构成。***认可上述证据的真实性，但称劳动合同的约定违反了劳动合同法的规定，3300元就是工资，不包含加班及年休假工资，且工资表中并未显示包括年假工资。 ***称威海建筑公司2018年5月2日单方与其解除了劳动关系，并提交了解除劳动关系通知予以证明。该通知载明：“员工（劳动者）：***，2018年4月30日因项目合同到期，您在我单位的原工作岗位客观消失。我方通知您于2018年4月28日前续签劳动合同，重新安排岗位事宜至今未得到你方回应。默认您不接受我方另行安排工作事宜，并与我单位解除劳动关系。即日起你我双方劳动关系终止。我方将剩余工资支付给你后，视为你我双方所有债权债务（包括但不限于双方就劳动关系的存续、履行及解除所产生的一切债权债务关系）全部结清。特此通知。甲方：北京威海建筑工程有限公司人力资源。2018年5月2日。”威海建筑公司对解除劳动关系通知的真实性予以认可，但称该通知虽是解除劳动关系通知，但从内容上来看，其公司表明如果***愿意，其公司同意给***安排岗位，而实际上是其公司要求与***重新签订劳动合同，***予以拒绝并不服从岗位安排而主动离职，且***2018年5月1日已经入职**物业公司，因此是***2018年5月1日自行离职的，并称***要求出具与其公司没有劳动关系的证明，因公司人事对法律不懂，就出具了解除劳动关系的通知，该通知的名字不当，但在内容中对事实做了表述。为此，威海建筑公司提交了通知、短信截图、录音及文字材料。其中，通知载明：“服务大厦维修部员工：公司与机场物业签订的服务大厦维修合同即将到期，现通知各岗位员工于2018年4月28日前往公司续签劳务合同，方便公司另行安排岗位，职务不变待遇不变。如到期不续签，视为自行放弃本工作，与我公司解除劳动关系，公司支付剩余劳动报酬。特此通知。北京威海建筑工程有限公司，2018-4-23。”现场录音显示**影询问是否看到通知等。通话录音显示刘经理称老于准备6月1日就不来了，要求新东家给工资等。威海建筑公司解释称短信是其公司人事发的，没有带原始载体，通话录音时间是6月1日，其公司与***的合同4月30日到期，所以要求4月28日前续签，***选择5月1日与新公司签订劳动合同，所以未与其公司签订合同。 ***认可通话录音的真实性，但称没有收到该通知，且没有工作群，所以没有见过该通知，**影确实拿过一个没有盖公司公章的通知给其看过，其当时表示合同已经是长期的，为什么还要续签，而且通知上写的是劳务合同，其对此有质疑，后续怎么说的忘了，且通话录音中并没有提到其与新公司签劳动合同的事，不能证明是其自行离职的。事实是其与威海建筑公司存在劳动关系之前就一直在中国服务大厦上班，2013年之前是其他公司承包的中国服务大厦，2013年5月由威海建筑公司接手了，其就与威海建筑公司签订了劳动合同，威海建筑公司走了之后，**物业公司又接手了，2018年5月2日威海建筑公司与其解除劳动关系后，**物业公司及机场物业公司说让其帮忙交接工作，其没事干就同意了，但是**物业公司签订的是劳务合同，而且不让其看内容就直接签字，其觉得不太正规，大概干了二十多天就没再干了，**物业公司给其缴纳了2018年5月的社会保险并支付了该月工资，之后的社保都是其花钱找其他公司缴纳的。而且其手里只有2013年5月2日至2014年4月30日的劳动合同，此后双方就未签订过劳动合同，依据劳动法的规定双方已经形成无固定期限劳动合同，不存在续签问题。威海建筑公司称是**影拿给员工看的通知，当时员工表示要回去考虑，就没有答复。 ***称劳动合同约定其被派遣至机场物业公司工作，因此对于其主张的未休年假工资及违法解除劳动关系赔偿金，机场物业公司应承担连带责任。机场物业公司则称其公司与威海建筑公司是项目外包关系，并非劳务派遣，因此不同意承担连带责任，并提交了中国服务大厦、樱花园公寓维修及航安路公寓值班合同及付款发票、服务项目验收单。合同显示机场物业公司将中国服务大厦、樱花园公寓维修及航安路公寓值班项目承包给了威海建筑公司，并按季度支付服务费等。发票显示机场物业公司考核验收后依照合同按季度将费用支付给威海建筑公司。威海建筑公司对上述证据的真实性均予以认可，并认可与机场物业公司为项目外包关系，并非劳务派遣关系。***对付款发票的真实性予以认可，但不认可中国服务大厦、樱花园公寓维修及航安路公寓值班合同及服务项目验收单的真实性，称根据其工作性质，如果是劳务外包，一般按照事先确定的劳务单价并根据外包单位完成的工作量结算，其工作标的一般是事，劳务派遣一般按照派遣时间和费用，根据派遣的人数结算费用，其每天早晨八点到晚五点工作，并且是机场物业公司服务大厦工程部的人给其安排工作，工作内容是工程维修，且验收单没有项目内容，不能证明发包的具体工程。 另，***、威海建筑公司均认可双方自2013年5月2日至2018年5月2日存在劳动关系。且经一审法院释明，***表示假如不能认定为违法解除，其同意以法院认定为准，并同意将违法解除劳动关系赔偿金变更为解除劳动关系经济补偿金。 一审法院认为，***、威海建筑公司均认可双方自2013年5月2日至2018年5月2日存在劳动关系。一审法院对此不持异议，依法予以确认。 对于未休年假工资，***提交的北京市社会保险个人权益记录显示***2012年11月开始在北京市缴纳社会保险，至2013年11月起***可以享受带薪年休假，因此***2014年至2017年每年应享受5天年假。经折算，***2018年应享受1天年假。威海建筑公司认可未安排***休年假，且***、威海建筑公司均认可***月工资为3300元。尽管威海建筑公司主张***的工资为包干工资，包括未休年假工资，并提交了劳动合同书、工资表为证，但上述证据并未显示威海建筑公司已支付***未休带薪年假工资。因此，威海建筑公司应支付***未休带薪年休假工资。经核算，仲裁裁决的未休带薪年休假工资数额未超过法律规定的标准，且***予以认可，一审法院依法予以确认。 对于劳动关系解除情况，***主张威海建筑公司违法与其解除了劳动关系，并提交了解除劳动关系通知。但该通知明确载明原工作岗位客观消失，重新安排岗位未得到***回应。且***2018年5月2日之后开始为**物业公司工作，**物业公司为***缴纳了2018年5月的社会保险，并支付了工资。由此可见，***、威海建筑公司就重新安排岗位事宜并未达成一致意见，劳动合同亦无法履行。因此，威海建筑公司应支付***解除劳动关系经济补偿金。具体数额，由一审法院依法予以核算。机场物业公司提交的合同明确载明威海建筑公司承包了机场物业公司的中国服务大厦、樱花园公寓维修及航安路公寓值班项目，且机场物业公司按季度支付相应费用。由此可见，机场物业公司与威海建筑公司之间系项目外包关系，而非劳务派遣关系。故一审法院对***要求机场物业公司承担连带赔偿责任的请求不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、***自2013年5月2日至2018年5月2日与北京威海建筑工程有限公司存在劳动关系；二、北京威海建筑工程有限公司于判决生效之日起七日内支付***未休带薪年假工资3337．93元；三、北京威海建筑工程有限公司于判决生效之日起七日内支付***解除劳动关系经济补偿金18150元；四、驳回***的其他诉讼请求；五、驳回北京威海建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审中，各方当事人均未提交新的证据。 本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 结合本案各方当事人之间的上诉及答辩意见本院认为本案的争议焦点为:1．威海建筑公司以***未与公司协商调岗事宜故解除劳动关系是否具有事实和法律依据；2．威海建筑公司是否应支付***2014至2018年的未休年休假工资。 关于争议焦点一，威海建筑公司上诉认为由于客观情形变化，***原岗位不存在，故威海建筑公司曾要求***于2018年4月28日与公司重新签订劳动合同，保证职务待遇不变。***未按期与公司协商，且***与其他单位建立劳动关系主动要求威海建筑公司出具的解除劳动关系通知。对此本院认为，《劳动部关于若干条文的说明》第二十六条规定“有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人：……(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。本条中的‘客观情况’指：发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等，并且排除本法第二十七条所列的客观情况。”本案的情形系威海建筑公司主张与第三方的维修合同到期所致，该情形并无法达到上述行政法规载明的‘客观情形’的程度，故威海建筑公司无权单方解除与***的劳动关系。威海建筑公司主张曾找***就调岗进行过征求意见，但***并未予以回复，但威海建筑公司并未就其为***提供同职同酬的岗位且***不予同意予以举证证明，本院对其该主张不予采信。鉴于威海建筑公司做出如不同意重新安排岗位签订合同则解除劳动关系的表示，***也实际2018年5月2日之后开始为**物业公司工作，**物业公司为***缴纳了2018年5月的社会保险，并支付了工资。视为双方均协商一致解除劳动关系，故一审法院支持***解除劳动关系补偿金支持并无不当。 关于争议焦点二，威海建筑公司上诉认为根据劳动合同约定，发放的工资已经包含了所有的福利，所以未休年休假工资已经包含其中，且2016年之前的未休年休假工资已经超诉讼时效。对此本院认为《中华人民共和国劳动法》第四十五条规定“国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假”。年休假属于劳动者的法定假日，未休年休假享受三倍工资待遇属于当事人的法定权利，应当予以保护。本案劳动合同以及威海建筑公司提交的工资表均未明确规定或载明已发放的工资包含未休年休假工资，且未休年休假工资应该根据实际休假情况确定。故威海建筑公司应支付***未休年休假工资。 《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案***2018年5月被威海建筑公司告知解除劳动关系，其于同年起诉并未超过诉讼时效。《北京市工资支付规定》第十三条虽然规定“用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查。”但是威海建筑公司认可***未申请过年休假，且3300元是包干工资，未专门发放过年休假工资。故依据本案证据及各方陈述，威海建筑公司应当支付***未休年休假工资，一审认定金额不高于法定标准，本院予以确认。 综上所述，威海建筑公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由北京威海建筑工程有限公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长　　刘　茵 审 判 员　　*** 审 判 员　　田　璐 二〇一九年三月十三日 法官助理　　沈　力 书 记 员　　*** 书 记 员　　***