绵阳市文华房地产开发有限责任公司、某某建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

四川省绵阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)川07民再27号

再审申请人（原审被告）：绵阳市文华房地产开发有限责任公司，住所地：四川省绵阳市南河路**。

法定代表人：田富能，该公司总经理。

委托诉讼代理人：余斌，四川临龙律师事务所律师。

被申请人（原审原告）：**，男，汉族，生于1968年12月24日，住四川省绵阳市涪城区。

委托诉讼代理人：李运辉，四川法丛律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张楠，四川法丛律师事务所律师。

被申请人（原审被告）：**，男，汉族，生于1969年1月25日，住四川省绵阳市涪城区。

原审被告：四川远腾建设有限公司，，住所地：四川省绵阳市高新区绵兴东路**

法定代表人：梁勇，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：陈勇，四川道融民舟律师事务所律师。

委托诉讼代理人：肖宝丽，四川道融民舟律师事务所律师。

绵阳市文华房地产开发有限责任公司（以下简称文华房地产公司）因与**、**、四川远腾建设有限公司（以下简称远腾公司）建设工程施工合同纠纷一案，四川省绵阳市涪城区人民法院作出（2019）川0703民初1639号民事判决，该判决已发生法律效力。文华房地产公司向本院申请再审，本院于2020年6月9日作出（2019）川07民申192号民事裁定，本案由本院提审。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，再审申请人文华房地产公司的委托诉讼代理人余斌，被申请人**及其委托诉讼代理人李运辉、张楠，被申请人**，一审被告远腾公司的委托诉讼代理人陈勇、肖宝丽到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审原告**的起诉请求：1.判令被告远腾公司、**连带向原告支付工程款及欠款共计60万元，并从2019年1月1日起至付清时止按年利率6%计算利息；2.被告文华房地产公司在其欠付工程款范围内承担第一项支付责任；3.本案诉讼费、保全费由被告远腾公司、**承担。

四川省绵阳市涪城区人民法院（2019）川0703民初1639号民事判决认定案件事实：2012年3月30日，被告远腾公司作为承包方与被告文华房地产公司作为发包方签订了一份《建设工程施工承包主要合同条款》，约定工程项目地点位于绵阳市涪城区浸水六社、红星九社，工程名称：文华·南江山水，工程结构：框架剪力墙结构，建筑面积约4万平方米，承包内容：房屋建筑设计施工图纸范围内的土建、装饰工程、水电安装工程及部分承包范围内经发包方及设计单位同意变更的设计变更及部分增减工程，包工包料，开工时间暂定2012年5月底，实际以发包方书面通知为准，合同工期总天数为365天。对工程价款合同未约定，仅约定使用定额按照四川省建设厅2009年清单计价定额及相关配套文件规定计算。合同上，双方均加盖了公司合同专用章，文华房地产公司时任法定代表人杨天中签名，远腾公司加盖了法定代表人梁勇的印章，被告**作为远腾公司授权的代表在远腾公司及梁勇的印章下签名。同年4月20日，被告**与被告文华房地产公司签订了《土方挖运合同》，约定将文华房地产公司（南江山水苑）项目的土方挖运承包给被告**，并约定土方挖运为包干价不含税32元/方，外运路上的一切费用由**承担，安全事故由**负责；整个项目的土方挖运到一半时，文华房地产公司支付所做的50%，余款在土方挖完外运全部付清。被告文华房地产公司时任法定代表人杨天中在合同上签名。

2015年被告远腾公司作为承包方与被告文华房地产公司作为发包方再次签订了一份《建设工程施工承包合同》，约定工程项目地点位于绵阳市涪城区浸水六社、红星九社，工程名称：文华·南江山水苑，工程结构：框架墙结构，1#-5#共5幢房屋，承包内容：房屋建筑设计施工图纸范围内的土建、装饰工程、水电安装工程及承包范围内经发包方同意变更的设计变更及增减工程（消防、绿化、强电高压、暖通、供水、电梯配套工程除外），承包方式：施工总承包（包工包料），计划开工日期2015年，计划竣工日期2015年，工期总天数为300天。签约合同价约定为3500万元，承包人项目经理蒋世园。合同上，双方均加盖了公司印章，文华房地产公司时任法定代表人杨天中签名。2018年9月19日，被告远腾公司与被告文华房地产公司协商解除了上述《建设工程施工承包合同》，并就远腾公司已完工项目委托了结算审计，审定结算金额为645674.37元。

2018年12月10日，被告**向原告作出承诺，内容为1.借到**原先打的借条50万元，用于文华房地产公司（南江山水苑项目）的运土方的支出；2.另（南江山水苑项目）**运土方还有10万元的工程款支付，以上均承诺在12底支付，另注明以前打的借条等全部作废。2019年1月26日，文华房地产公司原法定代表人杨天中出具证明，内容为文华房地产公司田富能：**班组清运“文华·南江山水苑”土方，经审计清算，共运土石方69000方，每方单价32元，共计2208000元，已支付958500元，还应付余款1249500元。2019年2月2日，杨天中出具付款委托书，内容为：文华房地产公司，兹委托贵公司代支付**班组在“文华·南江山水苑”前期项目（现更名盛景澜庭）土方外运工程中外运土方量69000方，每方32元，工程费2208000元。同时注明：此系**班组在“文华·南江山水苑”前期工程中土方外运的工程款，已付款958500元，还应付余款1249500元请支付给**。

原审法院另查明，2018年1月4日，文华房地产公司与田富能签订了《“文华·南江山水苑”项目合作开发协议书》，约定本项目已与远腾公司签订了施工合同，施工单位已入场但未取得施工手续；文华房地产公司于协议签订后十日内完成公司内部的股权转让以及法定代表人的变更手续等，远腾公司作为担保方在合同上加盖了公司印章。同月22日，文华房地产公司形成了股东会决议，公司股东杨天中、张龙、虞丽平将持有的公司股权全部转让给田富能，田富能合计持有文华房地产公司的100%股权。同月25日，在工商部门进行了变更登记，田富能成为了公司新的法定代表人。

四川省绵阳市涪城区人民法院（2019）川0703民初1639号民事判决认为，2012年3月30日，被告远腾公司与被告文华房地产公司签订的《建设工程施工承包主要合同条款》，虽然约定了工程项目地点、工程名称、工程结构、建筑面积、承包内容等，但对于工程施工内容、工期、价款、结算、支付等都没有约定，导致合同约定的施工内容无可操作性，结合双方于2015年再次签订了《建设工程施工承包合同》，且双方也按照该合同实际履行，故应当视为双方于2012年签订的合同属意向性合作协议，并不具有实际可操作性。同年4月20日，被告**以个人名义与被告文华房地产公司签订了《土方挖运合同》，该合同上被告文华房地产公司时任法定代表人杨天中签名确认，因杨天中基于其公司法定代表人的身份，原审法院确认其履行的是职务行为，其法律后果应由被告文华房地产公司承担。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。……”之规定，文华房地产公司将工程分包给没有施工资质的自然人**的行为无效，原审法院确认文华房地产公司与**签订的《土方挖运合同》无效。

原告**在被告**处分包了部分运土方的工程，虽然双方未签订书面合同，但依据原告提供的送货单及被告**于2018年12月10日向原告作出的承诺，原审法院确认被告**尚欠原告借款50万元及运土方的支出工程款10万元的事实。原告**请求支付所欠工程价款及欠款的诉讼请求，符合法律规定，原审法院予以支持。请求被告远腾公司承担责任的主张，与原审法院查明的事实不符，且于法无据，原审法院不予支持。其中的借款，被告**确认用于工程建设是事实，虽然主张借款金额为20万元，但与其向被告作出的承诺不符，也未提供相应的证据予以证明，其主张原审法院不予采信。被告文华房地产公司辩称从未同**个人签署任何相关协议的主张与原审法院查明的事实不符，其理由原审法院不予采信。主张的原告的请求中包含了借款和其他款项，属于两种法律关系的理由原审法院予以采信，但因借款用于了案涉工程建设，且双方当事人一致认可，原审法院对其两种法律关系予以合并审理并不违反法律的规定。

综上所述，原告**的部分诉请有事实和法律依据，原审法院予以支持。该院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、由被告**在本判决生效后五日内支付原告**借款、工程款合计60万元，并承担该款自2019年1月1日起至付清日止按年利率6%计算的资金利息；二、被告文华房地产公司在其欠付被告**的工程款范围内承担上述款项的给付责任；三、驳回原告**的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4900元，由被告**、文华房地产公司承担。

文华房地产公司不服，向本院申请再审，请求：撤销四川省绵阳市涪城区人民法院（2019）川0703民初1639号民事判决，改判驳回原审原告对其的诉讼请求。主要事实与理由：一审判决适用法律错误，**所主张的债权包含借款50万元，其不属于建设工程施工合同“实际施工人”的范畴；依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，本案通过审理无法查明文华房地产公司欠付**建设工程价款的数额，原审判决文华房地产公司在欠付建设工程价款范围内对**承担责任，属适用法律错误。

**答辩称：1.2012年3月30日，时任文华房地产公司的法定代表人杨天中与远腾公司签订了《建设工程施工承包主要合同条款》；2.2012年4月20日，时任文华房地产公司的法定代表人杨天中与**签订了《土方挖运合同》，杨天中的行为系履行职务行为。文华房地产公司认为杨天中的行为并非履行职务行为，但未举证证明；3.远腾公司在原审中辩称“原告所诉称的土方工程并非远腾公司的承包范围，原告所主张的工程款、材料款均是在土石方、堡坎工程中形成的，该部分工程不属于远腾公司的施工范围”。一方面远腾公司极力否定案涉的土方挖运工程在合同范围内，另一方面主张依据与文华房地产公司实际施工范围的审计金额仅645674.37元，材料费没有那么多。该辩称理由明显前后矛盾；4.**在与文华房地产公司建立合同关系后，又以实际施工人的身份出具了承诺书，由**确认的借款用途为用于案涉项目运土方的支出以及工程款。该承诺系**向**出具的具有法律效力的债权凭证；5.2019年1月26日，杨天中向文华房地产公司出具证明，2019年2月2日其又出具《付款委托书》要求文华房地产公司支付**剩余的款项。但文华房地产公司至今也未举证证实相关款项的凭证，应承担举证不能的法律后果。

**答辩称：1.**给**打欠条60万元不属实，**和**在南山工地上没有工程业务，所签的土方合同也不属实。2.**在**处借款20万元，实际到账17.6万元，月息4分，先扣了3个月的利息共计2.4万元，借款期间以现金支付了不少的利息。3.**与文华房地产公司的账目还没有进行结算。

远腾公司答辩称：1.**在本案中主张的是土石方工程款，但土石方工程并远腾公司的施工范围；2.2012年4月20日，签订《土方挖运合同》的主体为**和文华房地产公司的杨天中，并非远腾公司；3.2015年文华房地产公司与远腾公司签订了建设工程合同，又在2018年解除并已进行结算，因土石方工程并非远腾公司施工的，故土石方没有纳入结算范围。

本院再审查明的基本事实与四川省绵阳市涪城区人民法院（2019）川0703民初1639号民事判决认定一致，本院予以确认。

另查明，各方当事人均未提交案涉争议的“南江山水苑项目”土石方结算的依据。

本院认为，本案的争议焦点在于原判适用法律是否适当。根据查明的事实，结合本案实际，综合评述如下：

首先，**虽认可案涉《承诺》系其亲笔所写，在原审和再审中对金额提出异议，但未提交相关证据予以证明，在原审法院判决后，亦未提出上诉或申诉，原审法院确认**尚欠**借款50万元及运土方支出工程款10万元并无不当。

其次，本案中，各方当事人均认可案涉土石方工程至今未办理结算，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，原审法院在未查明文华房地产公司是否欠付**相关款项及金额的情况下，径直判决文华房地产公司在其欠付**的工程款范围内承担责任不当，应予纠正。至于该争议事项，权利人可通过另案解决。

综上所述，再审申请人文华房地产公司的再审理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款“人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定”、第一百七十条第一款第二项“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；”之规定，判决如下：

一、维持四川省绵阳市涪城区人民法院（2019）川0703民初1639号民事判决第一项，即“一、由被告**在本判决生效后五日内支付原告**借款、工程款合计60万元，并承担该款自2019年1月1日起至付清日止按年利率6%计算的资金利息”；

二、撤销四川省绵阳市涪城区人民法院（2019）川0703民初1639号民事判决第二、第三项，即“二、被告文华房地产公司在其欠付被告**的工程款范围内承担上述款项的给付责任；三、驳回原告**的其他诉讼请求”；

三、驳回**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费4900元，由**负担。再审案件受理费9800元，由**负担。

本判决为终审判决。

本判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法将对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的依法追究刑事责任。

审 判 长　吴莹迪

审 判 员　于红霞

审 判 员　唐剑苹

二〇二〇年十二月十四日

法官助理　牛　仙

书 记 员　康莹文