四川消防工程安装有限公司、巴中市人力资源和社会保障局、某某其他二审行政判决书

四川省巴中市中级人民法院

行 政 判 决 书

（2019）川19行终5号

上诉人（原审原告）四川消防工程安装有限公司，住所地四川省成都市鼓楼南街117号世贸中心A座21楼6号。

法定代表人杨希明，执行董事。

委托代理人（特别授权）王志勇，男，生于1986年9月10日，汉族，大学文化，该公司职工，住四川省巴中市巴州区。

委托代理人刘军，四川雅逸律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）巴中市人力资源和社会保障局，住所地四川省巴中市江北新区滨河路中段87号。

法定代表人张登宪，局长。

委托代理人（特别授权）王玮东，男，生于1964年4月23日，汉族，该局行政审批科科长，住四川省巴中市巴州区。

委托代理人闫柘霖，四川巴蜀律师事务所律师。

原审第三人***，男，生于1979年8月4日，汉族，初中文化，农民，住四川省巴中市恩阳区。

委托代理人王超，四川九朝律师事务所律师。

上诉人四川消防工程安装有限公司（以下简称四川消防安装公司）因与被上诉人巴中市人力资源和社会保障局（以下简称巴中市人社局）、原审第三人***工伤认定一案，不服四川省巴中市巴州区人民法院（2018）川1902行初42号行政判决，向本院提起上诉，本院受理后公开开庭审理了本案，上诉人四川消防安装公司的委托代理人王志勇、刘军，被上诉人巴中市人社局的副局长席显峰及委托代理人王玮东、闫柘霖，原审第三人***及委托代理人王超到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

一审法院认定的事实：2017年11月21日15时左右，***在四川消防安装公司承包的巴中市中医院回风院区医技楼从事消防安装工作时，由于脚手架挂钩断裂，导致其从约1.7米高的脚手架摔到地面，造成双脚受伤的安全事故。当日由案外人肖建琼（消防劳务工程承包人）将其送往巴中市骨科医院住院治疗。巴中市骨科医院入院记录诊断为：1、右根骨粉碎性骨折；2、左根骨粉碎性骨折。后治愈出院，医疗费已由肖建琼全部垫付。2018年1月28日，***向巴中市人社局提出工伤认定申请，巴中市人社局受理后，收集了***提交的工伤认定申请表及身份证复印件、四川消防安装公司营业执照、四川消防安装公司出具的与第三人存在劳动关系的证明、证人证言、入院证及入院记录，在调查核实的基础上，于2018年3月7日作出巴市人社工决[2018]73号工伤认定决定书：认定***2017年11月21日所受伤害为工伤；并向四川消防安装公司及***予以送达。四川消防安装公司不服，遂向一审法院提起行政诉讼。

一审法院认为，依据《工伤保险条例》第五条第二款之规定，巴中市人社局作为县级以上地方人民政府社会保险行政部门，负责本行政区域内的工伤保险工作，具有对***作出工伤认定的法定职权，其主体资格适格。依照《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款（四）项“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因公伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”之规定，在违法转包、分包情形下，虽然用人单位与转包、分包人所招用的劳动者之间不存在真实的劳动关系，但从有利于劳动者的角度考虑，由具备用工主体资格的承包单位承担工伤保险责任，这是对劳动者合法权益的保护。本案四川消防安装公司明知案外人肖建琼不具备用工主体资格，但其仍将消防劳务工程分包给案外人，其行为适用该条法律规定，故四川消防安装公司应为承担工伤保险责任的单位。四川消防安装公司出具书面证明，证明其与***存在劳动关系，***在工作时间、工作场所内，因工作原因受到事故伤害，巴中市人社局在受理***的工伤认定申请后，经过调查核实，依照相关法律、法规规定作出的巴市人社工决[2018]73号工伤认定决定书认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，一审法院依法予以支持。四川消防安装公司诉称巴中市人社局在作出工伤认定决定书后长达3个月才将该文书送达，其超期送达的行为违法。根据本院查明的事实及各方提供的证据，巴中市人社局在办理案件过程中，由于办案人员的业务水平不高，法律知识掌握不够，其送达时间超过了法定的送达期限，存在送达时间违法的行为，但不具有可撤销内容。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款（一）项之规定，判决：一、巴中市人力资源和社会保障局逾期送达的行为违法。二、驳回四川消防工程安装有限公司的诉讼请求。

四川消防安装公司上诉请求：1.撤销巴中市巴州区人民法院作出的（2018）川1902行初42号行政判决，改判被上诉人撤销巴市人社工决[2018]73号工伤认定决定书；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人分包巴中市中医院回风院区医技楼消防工程后，将消防劳务分包给包工头肖建琼，肖建琼分包消防劳务后以自己的名义雇请了一审第三人***等人从事消防劳务分包作业，接受包工头肖建琼管理，由包工头肖建琼支付报酬，基于包工头肖建琼不具有用工主体资格，其与一审第三人***之间建立雇佣关系，2017年11月21日15时左右，一审第三人***在消防安装作业中，因脚手架断裂和未系保险带造成从脚手架摔到地面双脚受伤，伤后一审第三人***被包工头肖建琼送往巴中市骨科医院住院治疗，并支付了全部住院医疗费用，2018年1月一审第三人***的委托代理人王超与***一起找到上诉人公司副总杨希平称因该工程在保险公司投保了建设工程意外保险，要求公司盖章后申请，申请与公司无关，杨希平副总基于对王超律师的信任和减少包工头肖建琼损失，通知办公室在空白申请手续上加盖了公章，一审第三人***持空白申请自行填写了申报内容报被上诉人巴中市人社局申请工伤认定，被上诉人在未向上诉人进行任何核实，申请表明显存在更改未确认的情况下作出了巴市人社工决[2018]73号工伤认定决定书，工伤认定决定书作出后未依法向上诉人送达，直到上诉人在工伤待遇仲裁提出异议未收到，巴中市人社局才迟延3个月送达给上诉人，上诉人基于在工伤待遇仲裁抗辩不予支持，依法向巴中市巴州区人民法院提起行政诉讼，诉请被上诉人依法撤销巴市人社工决[2018]73号工伤认定决定书，一审法院经开庭审理，作出了巴中市巴州区人民法院（2018）川1902行初42号行政判决书，判决书虽判决认定上诉人与包工头肖建琼所招用的一审第三人***不存在真实的劳动关系，但依照最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款（四）项用工单位应当承担工伤保险责任之规定，判决驳回上诉人诉讼请求，上诉人不服，上诉人认为劳动关系是工伤认定的前提和基础，本案诉争的是本次伤害是否应当认定为工伤，而非一审第三人所受伤应当得到什么赔偿，工伤认定与获得什么标准赔偿属两个不同法律概念，最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款（四）项和最高人民法院司法观点集成9、企业违法发包工程，与承包方雇佣的雇工之间是否形成事实劳动关系。“具备用工主体资格的发包人将工程发包给同样具备主体的承包人，则承包人招用的劳动者与承包人之间形成劳动关系，与发包人不存在劳动关系；如果承包人又将工程层层分包或者转包给不具有用工主体资格的承包人或者实际施工人，该承包人与其招用的劳动者之间不构成劳动法律关系，而是形成劳务雇佣法律关系，发包方与劳动者之间不存在劳动法律关系，……。实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，不予支持”。司法观点均明确了具备用工主体的发包人与层层分包或转包不具用工主体资格的承包人所招用的劳动者不构成劳动关系，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，不予支持。一审判决既然认定了上诉人与一审第三人***不具有劳动关系，而劳动关系是工伤认定的前提，判决却认为被上诉人受理和认定为工伤正确，前后自相矛盾，违法分包的发包人承担的是本应将工程转包或者分包给具备用工主体资格的组织，但违法将其分包给了包工头的用人单位主体选任不当的赔偿责任，包工头承担的是对劳动者因工致残、致亡承担过错赔偿责任。本案中从一审第三人***到工地作业到其受伤，上诉人既未与其商谈雇请，也未向其直接支付任何报酬和支付任何医疗费用，彼此之间既没有建立劳动关系的合意，也没有劳动关系的实质，上诉人与一审第三人***之间不形成事实劳动关系。上诉人基于误导所出具的存在事实劳动关系证明不影响彼此不具有劳动关系认定，而工伤认定的前提是劳动者与用人单位之间具有劳动关系，故基于上诉人与一审第三人***之间不具有劳动关系，一审第三人***工伤认定申请不符合《工伤认定办法》规定，被上诉人受理并认定为工伤错误，一审判决将工伤性质认定和承担用工主体责任相混淆，判决驳回上诉人诉讼请求是对司法解释和司法观点集成错误解读，依法应当纠正，为此，希望二审法院依据本案事实，正确适用司法解释和司法观点，改判支持上诉人上诉请求。

二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为，《工伤保险条例》第五条第二款规定，县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作。据此，被上诉人巴中市人社局具有作出被诉认定工伤决定的法定职权。

涉案的《劳动关系证明》记载有***于2017年11月21日在上诉人四川消防安装公司承包的巴中市中医院回风院区医技楼从事消防工作受伤，存在事实劳动关系的内容，上诉人四川消防安装公司在涉案的《劳动关系证明》上加盖公章，应当视为对上述内容的认可。故被上诉人巴中市人社局据此认定上诉人四川消防安装公司与一审第三人***之间存在劳动关系，***所受伤害为工伤，并无不当。上诉人四川消防安装公司认为《劳动关系证明》是其缺乏法律知识被误导出具的主张，本院不予采信。上诉人四川消防安装公司违反法律、法规规定将承包的消防工程转包给不具备用工主体资格的案外人肖建琼，肖建琼聘用的工人***从事消防安装工作时受伤，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项的规定，上诉人四川消防安装公司是承担工伤保险责任的单位。

巴中市人社局于2018年3月7日作出巴市人社工决[2018]73号工伤认定决定书后，未及时向上诉人四川消防安装公司送达，程序上存在瑕疵，但不影响该工伤认定决定书的效力，一审判决在主文中确认送达行为违法不当。同时巴中市人社局在今后行政执法中应严格执行法律规范的规定。

综上，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。但一审法院判决形式不当，应予以撤销，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销四川省巴中市巴州区人民法院（2018）川1902行初42号行政判决第一项，即“被告巴中市人力资源和社会保障局逾期送达的行为违法”；

二、维持四川省巴中市巴州区人民法院（2018）川1902行初42号行政判决第二项，即“驳回原告四川消防工程安装有限公司的诉讼请求”。

二审案件受理费50元，由上诉人四川消防工程安装有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　马　瑛

审 判 员　　杜觐良

审 判 员　　李　巍

二〇一九年三月十三日

法官助理　　黄　涛

书 记 员　　董　洁

附：本判决适用的相关法律依据

第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：……

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；

……