**、***等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

吉林省长春市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）吉01民终4910号 上诉人（一审被告）：**，男，1977年4月7日出生，汉族，现住辽宁省丹东市振安区。 委托诉讼代理人：***，辽宁省丹东市振兴区法研法律服务所法律工作者。 被上诉人（一审原告）：***，男，1969年2月5日出生，汉族。 委托诉讼代理人：**，***实律师事务所律师。 一审被告：中国三冶集团有限公司，住所地辽宁省鞍山市立山区建材路105号。 法定代表人：***，系董事长。 委托诉讼代理人：***，系公司员工。 委托诉讼代理人：***，系公司员工。 一审被告：河北萌鑫建筑劳务分包有限公司，住所地河北省邯郸市丛台区滏西北大街137号甲2-8号。 法定代表人：**彬。 上诉人**因与被上诉人***，一审被告中国三冶集团有限公司（以下简称三冶公司）、河北萌鑫建筑劳务分包有限公司（以下简称萌鑫公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服公主岭市人民法院（2021）吉0184民初1126号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。 **上诉请求：1.依法撤销公主岭市人民法院（2021）吉0184民初1126号民事判决，发回重审或改判驳回***全部诉讼请求；2.一、二审案件受理费由***承担。事实和理由：一审法院改变当事人实体法律关系，导致案件错判。一审庭审时，***在法庭上明确承认对涉案工程是以包工包料方式承包施工的，但一审判决在审理查明中却认定***仅承包了劳务部份。一审对该部分认定是对案件事实的刻意歪曲，而且也因此改判了案件的基本法律关系。***与**约定工程款相关税费由***承担，但在一审判决时对该部分事实置之不理，并未进行论述，没有对此进行裁判。2.一审判决适用法律错误。本案应引用民法典合同篇的相关规定进行判决。本案中，***所实际施工的工程存在严重质量问题，不符合可以请求折价补偿的条件，一审法院适用已经废止《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷使用法律问题的解释（一）》错误。退一步讲，即使援引正确，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷使用法律问题的解释（一）》第二条、第三条规定由于***所实际施工的工程存在质量问题，也不符合可以请求支付工程价款的条件，而且一审法院认定工程质量问题可以另行主张，也是适用法律错误。因为无效合同的实际施工人，所建设工程存在质量问题不能达到验收合格标准的，是不能支持其主张工程款的诉讼请求，而不是让发包方另行主张。 ***二审辩称：案涉工程的质量问题竣工验收问题以及税收等均不能成为上诉人拒付工程款的理由，根据三冶集团与萌鑫公司签订的劳务作业合同第九条，三冶集团提供工程所有材料，***在施工中虽然有过提供砂石水泥等材料的行为，但整个工程的技术人员、监理人员、工程师等都有**指派，***是在**及其工作人员的指令下从事工作，提供的是建筑工程的劳务，符合三冶集团与萌鑫公司签订的劳务作业合同的主要内容。验收竣工等都不是***的责任义务，**在2020.11.24所出具的欠据也没有体现竣工验收的内容，更没有对于给付欠款附加任何条件，没有表明案涉工程通过验收才能给钱。质量问题，原审中**提供了2020.10.23与***的录音，该录音主要内容是对案涉工程质量双方所进行的交涉，在2020.11.24交涉完毕后，**给***出具了工程结算欠据，表明已就质量问题双方得到解决，事实上***所完成工程价款是93万元，结算时已经考虑到质量等问题，双方按照86万元进行结算，该欠据出具后，**又给付***3.5万元，说明**对欠据是认可并且已部分实际履行，故质量问题不是对方拒付的理由。关于税收，我方同意按照86万元劳务提供税收发票，不是本案拒付的障碍。关于对方所付款项利息，欠据明确约定是在2020.12.24之前结清，**拒绝履行，构成违约，承担利息有事实法律依据。二审法院维持原判，驳回上诉人的上述请求。 三冶公司二审述称：案涉工程劳务部分是由三冶公司与萌鑫公司签订合同完成的，与***、**不存在合同关系，根据合同相对性，三冶公司仅对萌鑫公司有合同义务，且三冶公司已足额支付劳务报酬不存在欠付，所以三冶公司与***、**之间的纠纷没有关系，请求法院维持一审判决。 萌鑫公司二审未出庭亦未提交书面意见。 ***向本院提出诉讼请求：1.判令被告**给付所欠施工费252300元并自2020年12月24日起以银行同期LPR利率承担利息损失至实际给付止，萌鑫公司、三冶公司承担连带给付责任。二、诉讼费由被告承担。 一审法院经审理查明：2019年10月17日，被告三冶公司承建了中国人民解放军93285部队38089工程（所在地公主岭市）。2020年2月19日三冶公司与萌鑫公司签订劳务作业合同，三冶公司将该工程土建、装饰装修、给排水、电气、安装等劳务作业分包给萌鑫公司。萌鑫公司为**出具授权委托书一份，授权**参加该劳务分包工程项目管理权利。后**与***达成口头协议，将该劳务分包工程项目一部分交给原告***施工。2020年11月24日，**给***出具欠据一份，载明**（甲方）和***（乙方）签订38089项目款总价860000元，甲方已付480000元，剩余287300元，扣除维修保证金4万元，总欠247300元，税由乙方负责，此款于2020年12月24日之前结清。经庭审核实双方确认，860000元项目款中，**在出欠据前已经给付了572700元，出欠据后**又给付了35000元，尚欠252300元未给付（含质保金40000元）。 一审法院认为：**将萌鑫公司从三冶公司处分包的中国人民解放军93285部队38089工程中劳务作业的一部分，非法分包给无施工资质的***个人，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，双方口头订立的分包合同属于无效合同。***实际施工完成了所分包的劳务内容，并于2020年11月24日同**进行了结算，**给***出具了欠据并承诺，扣出所留质保金40000元后余款在2020年12月24日付清，该笔款项**应予支付。**及萌鑫公司提出的工程质量问题可另行主张。**是萌鑫公司的授权委托人，其在同***签订口头协议时并未表明自己是萌鑫公司委托人的身份，***对此也不知情。按照《中华人民共和国合同法》第四百零三条的规定，***可以选择**或萌鑫公司作为相对方主张权利，经本院询问***明确选择**作为主张权利的相对方，故萌鑫公司不承担给付***款项的义务。三冶公司是与萌鑫公司签订的劳务作业合同，与***不存在合同关系，***向三冶公司主张上述款项没有依据，故对***要求三冶公司给付该笔款项的诉请不予支持。**和***结算时双方约定质保金为40000元，超过了《建设工程质量保证金管理暂行办法》第七条规定的质保金不得高于工程结算价款3％的限额，应调整为25800元（860000元×3％），**应支付给***的工款项扣除质保金后为252300元-25800元=226500元。***要求**自2020年12月24日起承担欠付款项的利息损失至实际给付止，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、十八条的规定，本院予以支持。综上所述，依照《最高人民法院关于适用》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第四百零三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条规定，判决如下：一、**于本判决生效后立即给付***欠款226500元及利息（以226500元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2020年12月24日计算至付清之日止）二、驳回***其他诉讼请求。案件受理费2548元，由**负担。 本院二审查明的事实与一审认定事实一致。 本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。**上诉主张一审判决认定***仅承包了部分劳务作业，未承担税费及未认定***施工存在质量问题有误，但因双方仅存在口头约定，**对其主张未提供充分证据证实，应承担举证不能责任，且针对质量问题亦未提出反诉，故一审法院依据其出具的欠据认定欠款金额并确定质量问题可另行告诉并无不当。关于**主张一审判决适用法律有误问题，因案涉工程施工及**出具欠据均发生在《中华人民共和国民法典》施行之前，一审法院未予适用并无不当。 综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5096元，由上诉人**负担。 本判决为终审判决。 审判长　李　迪 审判员　*** 审判员　**胶 二〇二一年十月十一日 书记员　***