某某、四川蜀通信息科技有限公司等民事一审民事判决书

四川省洪雅县人民法院

民 事 判 决 书

（2021）川1423民初1309号

原告：**，男，汉族，1961年6月17日出生，住四川省洪雅县。

委托诉讼代理人：卢玉琳，四川恒初律师事务所律师。

被告：四川蜀通信息科技有限公司，住所地：成都市锦江区锦江工业总部基地三色路199号A区5层7B-8。

法定代表人：汪新朝，公司总经理。

委托诉讼代理人：杨科，四川英济律师事务所律师。

被告：中国移动通信集团四川有限公司眉山分公司，住所地：眉山市东坡区眉州大道东一段6号。

负责人：王永洪。

委托诉讼代理人：周灵飞（公司员工），男，1983年1月5日出生，汉族，住四川省眉山市东坡区。

原告**诉被告四川蜀通信息科技有限公司（以下简称：蜀通公司）、中国移动通信集团四川有限公司眉山分公司（以下简称：移动公司）劳务合同纠纷一案，本院于2021年7月19日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告**及其代理人卢玉琳，被告蜀通公司的代理人杨科，被告移动公司的代理人周灵飞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告**向本院提出诉讼请求：1．判令蜀通公司支付劳务费334,272.1元及利息（利息以334,272.1元为基数，自2020年1月起按同期一年期贷款市场利率计算至实际付清之日止）；2．判令移动公司在欠付蜀通公司的费用中向原告承担支付责任；3．诉讼费由被告承担。在诉讼过程中，原告将第1项诉讼请求中劳务费金额减少为223,137.6元。

事实与理由：2016年，蜀通公司承建了移动公司的洪雅县4G传输配套工程。2016年4月，原告与蜀通公司达成口头协议，由原告参与项目配套设施部分光缆建设。原告组织工程队进行了施工，因移动公司建设资金不足，导致蜀通公司与移动公司的合同未签订，同时也未与原告签订劳务合同。

2017年9月8日，原告与被告签订《劳务合作协议》，就工程实施中部分前期工作量及费用进行了初步核算，并形成备忘录，确认经建设方终验和现场审计通过后，双方签订最终费用结算确认书。

后原告根据和蜀通公司签订的《劳务合作协议》继续完成相关劳务施工。施工完毕后，于2019年1月28日经协商形成备忘录，主要内容：1.2019年1月29日，由移动公司、蜀通公司和施工队三方再次对**施工队已完工程进行最后一次核量，如核量无误，则由蜀通公司在2019年2月2日之前，先行支付**施工队已完工程全部工程款的90%，工程以后不再核量。（约16万元）；2．工程余款根据蜀通公司在移动公司审计**施工队审减基础上，相应扣减**施工队审减比例，如2019年底，全部工程尚未审结，则蜀通公司无条件支付**施工队工程余款。如12月底前未审结的项目，按已审结的段按平均比例扣减。备忘录形成后，二被告未组织原告对已完工程劳务费进行核量。后原告于2021年1月19日提起诉讼，后申请撤诉。

2017年9月8日前后，原告提供了93个项目的劳务施工，蜀通公司仅支付劳务费128万元，根据三方最后核定的劳务工程量，尚欠223,137.6元未支付。

被告蜀通公司辩称，请求驳回原告的全部诉讼请求。1．蜀通公司与原告仅存在一次合同关系，2017年9月8日后双方未产生新的劳务合同关系，《劳务合作协议》是应移动公司要求而补签，2017年6月7日蜀通公司与移动公司的合同关系已终止，后续仅有结算工作，不可能再进行施工；2．蜀通公司已向原告支付劳务费130万元，2019年1月28日的备忘录中明确最后决算价以审计价为准，因原告不配合结算工作，最后由蜀通公司和移动公司共同委托审计，工程送审金额为1,351,504.30元，根据审计报告的审减率扣减后为1,261,429.18元，加上电杆运费补偿2万元，共计1,281,429.18元，原告还应退还18,570.82元。

被告移动公司辩称，请求驳回原告的全部诉讼请求。1．蜀通公司是移动公司2016年通信施工服务二级集中采购项目工程中标单位，合作框架协议周期2年，蜀通公司主要负责洪雅县、丹棱县区域的传输、全业务及室分无线接入施工，移动公司与原告无合同关系；2．施工共计224个点位，其中洪雅县182个点位，原告施工89个点位；3．全部点位分别纳入6个项目签订订单并进行审计结算，移动公司已向蜀通公司支付全部款项；4.2021年8月2日，移动公司组织蜀通公司和原告一起进行现场协调和工程量再次核实，三方现场确认不存在未结算点位，且费用均结算完毕，原告事后反悔要求蜀通公司以原告提供的工作量作为结算依据。

本院经审理认定事实如下：中国移动通信集团四川有限公司（以下简称：移动四川公司）将2016年通信施工服务二级集中采购项目进行公开招标，蜀通公司中标后于2016年4月28日与移动四川公司签订《中国移动四川公司2016年通信施工服务二级集中采购项目框架协议》，主要施工内容为包括洪雅县在内的部分地区的传输、全业务及室内无线接入、通信管道。蜀通公司承包施工的点位共计224个，其中将洪雅县范围89个点位的施工交由原告完成，双方未签订书面合同。

2017年9月8日，蜀通公司与原告就施工费等问题达成备忘录，主要内容为：1．蜀通公司已全额垫支拨付给**施工队施工费70万元；2．因前期产生的工程量暂未现场终验和审计，现暂以**施工队呈报的竣工草图对完成的工作量和施工费进行概算，待区县建设方、监理及蜀通公司联合组织终验、现场审计通过，双方确认无误后最终进行工作量及施工费结算；3．架空-新建项目，工作量71.829千米，单价8,900元，合计639,278.10元。架空-加附挂项目，工作量241.448千米，单价2,300元，合计555,330.40元。直埋项目，工作量10.479千米，单价8,000元，合计83,832元。成端及接续项目，工作量6024芯，单价9元，合计54,216元。电杆厂家补偿支付的转运费2万元。总计1,352,656.50元。

同日，蜀通公司与原告签订《劳务合作协议》，主要内容为：1．工程概况为洪雅县的传输线路新建杆路及附挂、直埋及管道光缆建设、青苗赔偿、物料二搬二转、熔接、验收等；2．结算单价为光缆加挂（不做吊线）杆路每公里1,800元，新建杆路敷设架空光缆每公里7,000元，直埋光缆8元每米熔接工作量单独计取，瓦屋山景区内直埋光缆13元每米含熔接工作量，光纤熔接每芯9元，最终付款金额以蜀通公司和建设方现场验收、审核认定的实际完成量乘以结算单价为准；3．付款方式等内容。

2018年5月9日，蜀通公司向原告发出通知函，主要内容：为清算施工费用，蜀通公司拟于5月14日起开始组织对原告队伍施工段落进行工作量全量稽核以及施工质量检查，通知原告安排人员配合工作。

2018年6月13日，蜀通公司向原告发出通知函，主要内容：原告的施工队伍于2016年-2017年承建的基站传输线路配套施工，因原告前期提供的施工草图工作量，经各方前后两次主张现场抽查，工作量均与现场实际不符且出入较大，要求原告自行将工作量核实完整，于6月30日前反馈与施工现场完全一致的施工图纸，以便于移动公司、监理公司以及蜀通公司联合现场稽核。

2019年1月28日，移动公司组织原告与蜀通公司就施工费问题进行协商并形成备忘录，主要内容：1.2019年1月29日，三方再对**完成工程进行最后一次核量，如核量无误，则由蜀通公司在2019年2月2日前，先行支付原告已完工程全部工程款的90%，工程以后不再核量（约16万）；2．工程余款根据蜀通公司在移动公司审计**施工队审减基础上，相应扣减**施工队审减比例，如2019年12月底全部工程尚未审结，则蜀通公司无条件支付**施工队工程余款，12月底前未审结的项目，按已审结的平均比例扣减；3．**承诺，如审计结果审减部分不足以抵减蜀通公司所欠金额，由**承担全部责任，退回蜀通公司多付款项，如审计审减未超过3%的，施工队不作扣减；4．结算以蜀通公司与**签字的结算备忘录为依据进行结算。

截至2019年1月28日，蜀通公司共计向原告支付劳务费117万元，支付电杆厂家补偿支付的转运费2万元。2019年2月2日向原告支付劳务费11万元。共计支付130万元。

2019年7月19日，蜀通公司向原告发出通知函，主要内容：经前期通知要求提供更改准确后的资料，原告仅提供少量资料，经建设方、监理方、蜀通公司多次随机抽查，现场发现仍然存在点位的竣工图纸及工作量与现场图示不符且数据出入较大，同时原告拒不配合更改全部准确的资料，要求原告组织人员在2019年7月22日前与蜀通公司联系后进行核查。

蜀通公司将全部完工工程交付移动公司，对每个点位的工作量均进行了统计，移动公司核实后予以接收。后移动四川公司委托四川中砝建设咨询有限公司对眉山市地区的传输接入工程进行竣工结算审计。2019年5月24日的审核报告中，送审金额2,121,082.59元，审定金额2,022,470.07元，施工费审减率为6.52%，包含了原告施工的30个点位，该部分送审金额为331,704.40元。2019年10月21日的审核报告中，送审金额1,811,981.16元，审定金额1,716,942.07元，施工费审减率为6.8%，包含了原告施工的25个点位，该部分送审金额为385,286元。2019年12月16日的审核报告中，送审金额1,836,934.85元，审定金额1,723,132.54元，施工费审减率为6.65%，包含了原告施工的6个点位，该部分送审金额为100,772.40元。2020年12月2日的审核报告中，包含了原告施工的4个点位，送审金额为66,467.60元。2020年12月7日的审核报告中，包含了原告施工的21个点位，送审金额为437,354.10元。2021年5月12日的审核报告中，包含了原告施工的3个点位，送审金额为29,919.80元。

证人刘某出庭作证的证词为：刘某是原告的施工队队长，2017年9月至11月在瓦屋山进行了3个点位的施工。原告共计施工89个点位，2017年9月8日的备忘录中施工费仅计算了83个点位。2019年1月29日，三方对未结算的6个点位进行了现场核量并签字确认。2021年8月9日，三方再次进行了现场核对，最后确认施工89个点位。

另查明，2017年移动四川公司将2017-2019年通信工程全业务及室分施工二级集中采购项目进行公开招标，蜀通公司未中标。

移动公司已向蜀通公司付清全部工程款。

庭审中，移动公司将全部送审资料和审计报告交由原告查阅，本院给予原告充分时间对点位数量、施工量、计算金额等进行核实，并要求对有异议的部分提交充分证据予以证实。原告核实后认为总施工量与送审的量一致，预留的施工量未进行计价，应一并计算，对瓦屋山景区内的施工，应按13元每米计价。原告未补充提交证据。移动公司、蜀通公司认为预留部分只是预备的工作量，并没有实际施工，不能计入施工工作量，2019年1月28日的备忘录明确了结算以蜀通公司与原告签字的结算备忘录为依据进行结算，单价为8元每米。

上述事实有《中国移动四川公司2016年通信施工服务二级集中采购项目框架协议》、《劳务合作协议》、《工程结算审核报告书》、中标候选人公示、备忘录、通知函、工程工作量统计表、银行卡交易流水等证据和证人证言以及双方在庭审中的陈述予以证实。

本院认为，原告与蜀通公司之间建立了劳务合同关系，原告已完成蜀通公司指定的89个基站传输线路配套施工，蜀通公司应支付全部劳务费。本案争议焦点为：1．预留施工部分是否应计算劳务费。2．劳务费按协议约定的单价计算还是按备忘录中约定的单价计算。3．审减比例如何确定。

1．预留施工部分是否应计算劳务费问题。

案涉劳务工程施工完毕后，虽未形成原告签字认可的总施工量手续，但三方已多次现场进行核量，蜀通公司多次函告原告提供与实际施工完全一致的施工图纸进行工作量核实，但原告未能全部提供。蜀通公司和移动公司已将工程工作量进行核实统计，并委托第三方结构进行了竣工结算审计。原告未提交证据证实预留施工部分已实际施工，且未包含在送审的工作量统计表内，也未提交证据证实有约定将预留施工部分进行计价，应承担举证不能的不利后果。故对原告请求将预留施工部分计算劳务费的主张不予支持。

2．劳务费计算单价问题。

虽然蜀通公司与原告2017年签订的《劳务合作协议》约定瓦屋山景区内直埋光缆按每米13元计算，但2019年签订备忘录中约定结算以蜀通公司与原告签字的结算备忘录为依据进行结算，结算备忘录中约定按每米8元计算。适用《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款规定，“当事人协商一致，可以变更合同。”备忘录同样是双方合同约定的组成部分，且签订时间在后，反映了当事人之间最新的意思表示，已对之前的约定进行了变更。故对原告请求直埋光缆按每米13元计算的主张不予支持。

3．审减比例问题。

2017年蜀通公司与原告就施工费等问题达成备忘录中，施工费加电杆运费补偿费2万元共计1,352,656.50元，但同时约定了因前期产生的工程量暂未现场终验和审计，现暂以原告呈报的竣工草图对完成的工作量和施工费进行概算，待区县建设方、监理及蜀通公司联合组织终验、现场审计通过，双方确认无误后最终进行工作量及施工费结算，故该金额是估算金额并非结算金额。

2019年签订备忘录中约定工程余款根据蜀通公司在移动公司审计原告施工队审减基础上，相应扣减**施工队审减比例，如2019年12月底全部工程尚未审结，则蜀通公司无条件支付**施工队工程余款，12月底前未审结的项目，按已审结的平均比例扣减，如审计审减未超过3%的不作扣减。移动四川公司委托第三方机构进行竣工结算审计，2019年的3份审核报告中，包含了部分原告施工的施工费，施工费审减率分别为6.65%、6.8%、6.52%，审减率均超过了3%，按约定未审结的项目，按已审结的平均比例扣减。原告主张审减率未超过3%，与审核报告不符。原告施工费用送审金额共计1,351,504.30元，按审减率扣减后不足128万元。蜀通公司已支付原告130万元，扣除电杆运费补偿的2万元，已支付施工劳务费128万元，故蜀通公司已不欠原告劳务费。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决如下：

驳回原告**的诉讼请求。

本案受理费减半收取为2,324元，由原告**负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于四川省眉山市中级人民法院。

审判员　　谢佳志

二〇二一年九月二十九日

书记员　　王　菲