宁波市镇海区人民法院

民事判决书

（2016）浙0211民初977号

原告：陈剑，男，1977年10月11日出生，汉族，住天津市大港区。

委托诉讼代理人：刘芬，天津开元律师事务所律师。

被告：中国化学工程第十三建设有限公司（统一社会信用代码：91130900106605032J）。住所地：河北省沧州市新华区北环东路2号。

法定代表人：赵德志，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李云飞，该公司项目经理。

委托诉讼代理人：常羽原，该公司法律顾问。

被告：沧州恒天建筑劳务有限公司（统一社会信用代码：9113090232001353XY）。住所地：河北省沧州市新华区南环中路2号。

法定代表人：林占恒，该公司董事长。

原告陈剑与被告中国化学工程第十三建设有限公司（以下简称十三化建公司）、沧州恒太建筑劳务有限公司（以下简称恒太公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2016年4月18日立案受理后，依法由审判员纪培福适用简易程序独任审判，于2016年4月19日公开开庭进行了审理。因本案案情复杂，依法组成合议庭，于2016年9月27日、2016年12月15日公开开庭进行了审理。原告陈剑及其委托诉讼代理人刘芬、被告十三化建公司委托诉讼代理人李云飞到庭参加诉讼。在审理过程中，因恒太公司于2016年6月7日被注销，其权利义务由沧州恒天建筑劳务公司（以下简称恒天公司）继受取得，本院依法变更本案被告恒太公司为恒天公司。被告恒天公司经本院合法传唤，无正当理由拒不参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告陈剑向本院提出诉讼请求：判令被告十三化建公司支付原告陈剑工程款1 021 467元。其后，原告多次变更诉讼请求，最终明确诉讼请求为：判令被告十三化建公司支付原告工程款748 931元。事实和理由：2013年11月，被告十三化建公司与宁波巨化化工科技有限公司（以下简称巨化公司）签订《8万吨/年四氯乙烯技改扩能项目施工总承包合同》，巨化公司系发包方，被告十三化建公司系总承包方。后被告十三化建公司将工程分包给恒太公司，并签订了《宁波巨化化工科技有限公司8万吨/年四氯乙烯技改扩能项目劳务分包合同》（以下简称一期工程），合同约定分包工程名称为8万吨年四氯乙烯技改扩能项目安装工程，工程地点为宁波巨化化工科技有限公司内，分包工程计价方式为执行《浙江省安装工程预算定额》（2010版），合同暂估价为90万元，分包范围为：1、主装置罐区、冷冻、室外工程、减温减压站的设备、工艺管道的安装；2.十三化建施工范围内的全部给排水、暖通的安装；3.反映单元工艺管道安装。2014年5月，恒太公司又与被告十三化建公司签订了《宁波巨化化工科技有限公司8万吨/年四氯乙烯技改扩能项目（HCL精致）及230kt/a甲烷氯化物技能扩改项目劳务分包合同》（以下简称二期工程）。合同暂估价为40万元。2013年11月27日，2014年5月29日，就上述一期工程和二期工程，原告与恒太公司签订两份《工程分包协议书》，约定恒太公司与被告十三化建公司签订的工程分包合同，由原告组织施工，承担质量、工期、进度、质量保修等职责，由原告完全执行并承担恒太公司与十三化建公司所签订的工程分包安全协议书的规定。恒太公司分别收取工程价款3%和2%的管理服务费。原告对一期工程和二期工程进行了实际施工。一期工程于2014年6月25日完工试车并投入使用，二期工程于2014年10月通过竣工验收并投入使用。被告十三化建公司先后支付恒太公司1 951 069元工程款，恒太公司扣除管理服务费，支付给原告1 919 479元。工程竣工后，被告十三化建公司以原告不是分包合同的相对方为由，拒绝与实际施工人即原告陈剑核定工程量和进行工程结算。在原告与被告十三化建公司协商过程中，原告发现两被告针对原劳务合同签订了相应的补充协议，原告施工的合同总价应为2 700 000元，故被告十三化建公司尚欠原告工程款748 931元。

被告十三化建公司答辩称，第一，本案是因劳务合同纠纷引发的诉讼，其与原告并没有签订建设工程劳务分包合同，原告是与被告恒太公司签订的合同，恒太公司具有相应资质，是独立的法人，因此被告十三化建公司只对恒太公司负合同责任。因此原告主张由被告十三化建公司直接向原告支付工程款无法律和事实依据。第二，被告十三化建公司实际已经向被告沧州恒太公司已经支付被告劳务分包工程款1 971 069元，恒太公司实际已经支付原告陈剑1 939 449元。另外，被告为原告陈剑垫付税金、工作服、三气、焊材等合计94 002元，被告十三化建公司替原告代付吊机台班费等160 880.35元。而且，在原告施工的3V-315B质量事故中，产生损失73 231元及罚款30 000元，合计103 231元。应由原告陈剑负担。

恒太公司（后变更为被告恒天公司）未出庭答辩，但向本院提供了书面答辩意见以及接受本院的询问时称:原告陈剑因没有施工资质，不能与被告十三化建公司直接签订工程劳务分包协议，就借用恒太公司的名义施工，具体施工价款，人工、劳务，最终结算都由原告陈剑和被告十三化建公司之间进行，恒太公司仅是将被告十三化建公司所汇付的工程款在扣除约定的管理费后支付原告工地，并出具相应的票据。截至2016年11月23日，恒太公司从被告十三化建公司列支的工程分包劳务费中，银行汇款回执单共9张，合计1 666 000元，原告陈剑工地向被告十三化建公司的借款20 000元，恒太公司委托被告十三化建公司支付工人工资款285 069元，总计1 971 069元。恒太公司在扣除相应工程款后合计支付给陈剑劳务费1 939 449元，在这些款项中，尚有部分款项未扣除2%的管理费，包括委托付款的208 069元，银行汇款的500 000元，委托付款的77 000元，陈剑工地借款的20 000元，代付的税金54 470元，工作服费1200元、三气、焊接费37 080元，焊材费1 252元，合计899  071元。原告陈剑尚欠被告恒天公司劳务合同管理费179 814.2元。

原告陈剑向本院提供了以下证据：

1.被告十三化建公司与恒太公司签订的《劳务分包合同》两份（其中一份为复印件），欲证明两被告签订的劳务合同是无效合同，实际施工人系原告。经质证，被告十三化建公司称，恒太公司具有施工资质，应以其提供两份劳务合同为准。因原告提供的两份劳务合同与被告十三化建公司提供的两份劳务合同在文本内容上稍有出入，原告同意以被告十三化建公司提供的两份劳务分包合同为准，本院对此两份合同不再予以认定。

2.《工程分包协议书》两份，欲证明原告与恒太公司是挂靠施工关系，原告为实际施工人，恒太公司只收取管理费。经质证，被告称，其对原告与恒太公司签订的《工程分包协议书》并不知情，本院结合其他证据，对该证据的真实性予以认定。

3.补充协议三份（仅一份为原件），欲证明两被告在合同中约定的总价款为2 700 000元。经质证，被告十三化建公司对其真实性无异议，但称补充协议与原告无利害关系，是被告十三化建公司对合同工程量和价款的变更。本院对其真实性予以认定。

4.恒太公司出具的涉案项目工程款收支情况一份，欲证明本案的工程被告十三化建公司向恒太公司支付了1 951 069元，原告实际接收到的1 919 449元。经质证，被告十三化建公司称实际支付给恒太公司的价款是2 065 071元。经核实，被告十三化建公司实际已经向恒太公司已经支付被告工程劳务价款1 951 069元，恒太公司实际已经支付原告陈剑1 919 449元，原告陈剑与被告十三化建公司均予认可。本院对该证据的真实性予以认定。

5.中国农业银行对账单10张及补充的明细记录一份，欲证明恒太公司扣除管理费后向原告支付工程款数额。经质证，被告十三化建公司称对其真实性无法确定，被告十三化建公司是按照与恒太公司的合同向恒太公司汇款。结合其他支付凭据，本院对其真实性予以认定。

6.工程变更单、工程进程单、一期工程设计变更单、一期项目签证单各一组，欲证明原告是工程的实际施工人及完成的工程量。经质证，被告十三化建公司称该签证体现的工程量大部分不是原告施工的。为此，本院组织双方进行确认涉及原告施工的单据。具体应以双方核对确认为准。

7.综合材料一览表一份，欲证明原告进行施工的内容。经质证，被告十三化建公司称涉案工程量有增加、取消的，应当按照施工蓝图计算，不应当按照综合材料表，因此不能说明均是由原告进行施工的。本院认为，该综合材料表应结合施工图进行核实，由鉴定机构综合选定为宜。

8.原告一期蓝图施工量总表，欲证明一期的施工内容。经质证，被告十三化建公司称应以施工图和签证为准结算。本院认为，该原告的施工量应结合施工图和签证单进行核实，由鉴定机构综合选定为宜。

9.一期联合平台料表（蓝图）一组，欲证明联合平台是原告施工的。经质证，被告十三化建公司称是陈剑施工的，具体的量应以图纸为准。本院认为，该原告的施工量应结合施工图和签证单进行核实，由鉴定机构综合选定为宜。

10.一期试车准备节点材料一份，欲证明工程是原告施工，以及工程主体已经交付试运营。经质证，被告十三化建公司称对崔扫、试压是认可的。其余不认可，因为不是原告施工的。其上写的设备原告均没做，原告只是做了管道。仪表、电器、防火涂料均与原告无关。本院对该证据的真实性予以认定。

11.二期的施工图纸及变更的部分材料表各一组，欲证明室外工程给排水蓝图及施工设计变动的一部分工程量的情况。经质证，被告十三化建公司称该综合材料表应以实际施工图为准，因为有变更。本院认为，二期工程原告并未施工完毕，具体施工量应参考施工图纸、相关材料表，通过鉴定机构现场勘查清点来确定原告的施工量。

12.一期工程有施工图纸45份、一期工程签证单，一期工程设计变更单、施工蓝图材料表汇总各一组，欲证明原告完成的施工内容及工程量。经质证，被告十三化建公司对一期施工图纸没有意见，对于设计变更单，称其已经体现在签证单里面，应以签证单为准，对于施工蓝图材料表，不清楚来源，不能确认其真实性。关于签证单部分，其中，1号、2号、7号涉及土建，与原告无关，3号是其他施工单位干的，6号是业主宁波巨化采购，与原告没关系。8号是其他单位干的，9号是省二建公司做的。11号是设备，与原告没关系。16号是设备，与原告没关系。24号是增加加压泵，与陈剑没关系。28号，不是陈剑做的、31、33、39、46号都不是陈剑做的。本院组织双方核对，被告十三化建公司确认：4号管道、12号管道13号管道14号管道、15号管道、17号管道、18号管道、19管道、21号管道中（1）（2）（4）小项、26号管道、27号第（5）（9）（11）小项、29号管道、32号第（4）（5）（6）（7）小项、34号第（1）（2）,35号第（2）小项，36号管道、37号管道、40号管道、41号第（6）项、43号管道、48号第（3）小项是原告陈剑做的。原告陈剑未提出异议，本院对此予以确认。

13.二期工程2张图纸、4张综合材料表、设计变更联系单若干份，欲证明原告已经完成的工程量。经质证，被告十三化建公司对2张图纸无异议，4张综合材料表认可的，只是作为参考，实际以施工蓝图为准。设计变更单未经签证，体现不出实际施工量。本院认为，原告并未实际施工完二期工程，原告的施工量，双方均同意通过现场勘查、核对确定。故应结合施工图纸、综合材料表及设计变更联系单，以现场勘察清点为准。

14.税金发票3张及抵税凭证3张，证明原告缴纳90万元税金、支出费用37 710元的事实。经质证，被告十三化建公司起初称，其与恒太公司的劳务合同已经明确约定工程款中含税。计价方式已经将税金计算在其中，通过上浮人工费、材料、机械费予以调整。其后，在核查劳务合同的基础上，被告十三化建公司认可涉案劳务合同价款不含税金，同意退还原告为开具税金发票所支出的37 710元。本院对该组证据的真实性予以认定。

15.原告安全施工中购买安全绳、安全带、手套、安全帽、目镜片、电胶布等票据一组，安全作业许可证、高处作业许可证、动火作业许可证，文明施工（会议纪要中张波作为原告代表参加）、临时设施（租赁脚手架、焊接雨棚等）、夜间施工（考勤表若干份）、二次搬运（搬运材料、卸钢管）、大型机械设备进出场及安拆（集装箱装运电焊机、设备、吊车、挖掘机、卡车、起重机等）施工排水、降水（水泵、水管）、缴纳职工医疗保险费等材料若干份，欲证明关于直接费中的措施费应计入工程款中。经质证，被告十三化建公司称，关于直接费中的措施费，安全防护合同有约定，由分包人承担。保险费由分包人为职工缴纳保险，若不缴纳，后果自负。文明施工费扫地等本身是原告自己弄脏，自己承担。夜间施工，若原告人员够了，不需要加班。自己造成，自己负担。二次搬运，定额有约定，若超过2公里，需要业主确定、才能计费、现场实际只是300-400米。没有大型机械设备进出场及安拆，施工排水、降水是有的，需要办理签证、业主确认。这些费用被告十三化建公司不应承担。本院认为，对于原告安全施工中所采取安全防护措施，在被告十三化建公司与恒太公司签定的劳务合同中已经约定：“分包人必须按照规定确保合同总价（或合同暂估价）的2%费用用于投入现场自身安全防护，确保自身范围内的现场施工安全，如承包人发现分包人相关安全防护不能确保现场施工安全，应及时要求并监督分包方采取措施，并有权采取强制执行的措施，所发生的相关费用由分包方负责”。故原告为安全施工所购置的安全用品以及办理相关安全生产证件所产生的费用应由原告负担。关于职工保险费，劳务合同中以约定，“分包人必须为从事作业的职工办理意外伤害保险，支付保险费用；分包人须依法为职工参加工伤保险，缴纳保险费，分包人必须满足总包合同中对保险的要求，如果分包人不办理相关保险，后果自负”，从该约定看，原告雇佣的施工作业人员的相关保险费用缴纳，应由原告负担。关于文明施工，劳务合同已明确约定分包人的义务之一即为加强现场管理，严格执行建设主管部门及环保、消协、环卫等有关对施工现场的管理规定，做到文明施工，承担由于自身原因造成的质量修改、返工、工期拖延、安全事故、现场脏乱造成的损失及各种罚款。因此，做到文明施工所产生的费用不应由被告十三化建公司承担。关于大型机械设备进出场及安拆事项，根据劳务合同约定，“因工程需要，承包人委托分包人提供部分现场施工的机具设备,必须符合安全运行条件”，现无证据证明被告十三化建公司因工程需要，委托原告提供部分现场施工的机具设备。关于夜间施工、二次搬运、施工排水、降水等，因在合同约定的定额直接费计价方式中并无约定。若上述事项确实发生，原告应经被告十三化建公司签证确认，现原告未提供相关的签证确认单，故本院该组证据的真实性予以认定，但对其与待证事实的关联性不予认定。

16.原告缴纳规费等间接费的凭据一组，包括规费（临时居住证、房租、水电费、燃气费、租赁合同）、工程定额测定费（预算表）、医疗保险费（王永生、李长合医疗发票）各一组，欲证明相关间接费应计入工程款中。经质证，被告十三化建公司称，关于间接费，劳务合同有约定，原告自己承担。本院认为，被告十三化建公司与恒太公司在劳务合同中约定的计价方式为定额直接费（含人+材+机）并不包括间接费。故本院该组证据的真实性予以认定，但对其与待证事实的关联性不予认定。

17.相关费用支出凭证一组，包括：管理人员工资（考勤表、购买尺子、笔、计算器、大图复印、办公用品票据等）、交通差旅费(车票，住所)、工具用具使用费（电焊机、磨光机、切割机、扳手、滑轮等）、其他费用（劳动保障、买菜买衣服等）、利润等，欲证明企业管理费等各项应计入工程款中。经质证，被告十三化建公司称，原告没有管理人员，没发生企业管理费。交通差旅费是否是原告雇的人无法确定。工具用具使用费，已经含在机械费里面。其他费用，按合同约定计价，原告的主张无法律依据。本院认为，本案属于劳务分包合同关系，原告作为个人并非有资质的劳务企业施工，并不存在企业管理费。其为劳务施工雇佣人员、提供食宿、交通以及购置辅助器材是从事工程劳务活动的必要前提，在劳务合同明确约定劳务价款采取定额直接费（含人+材+机）计算的情形下，不应另行计价结算，故由此所产生的相关费用应由劳务承包人自己承担。关于利润，并不包括在工程劳务报酬内。本院该组证据的真实性予以认定，但对其与待证事实的关联性不予认定。

18.收条一份，欲证明被告十三化建公司向原告曾借款20000元的事实，经质证，被告十三化建公司对该证据无异议，本院予以认定。

被告十三化建公司向本院提供了以下证据：

1.《劳务分包合同》二份，欲证明两被告签订劳务分包合同的事实。经质证，原告对合同真实性无异议，但称其对两被告签订的合同不清楚，对其上内容不清楚，其上的“陈剑”字迹并不是原告本人签字，且不能证明两被告是劳务分包关系，只能证明是工程分包的关系。后原告同意以被告十三化建公司提交的两份劳务合同为准结算价款，结合涉案工程的施工情况及其他证据，本院对该合同的真实性予以认定。

2.《工程分包协议书》复印件二份，欲证明原告与恒太公司签订工程分包协议，原告陈剑对两被告签订合同是知情的，应当按照合同履行。经质证，原告对真实性无异议，但不能证明原告陈剑是知情的，且根据法律规定挂靠合同是无效的。本院对该证据的真实性予以认定。

3.分包合同审批表材料一份，欲证明被告十三化建公司与恒太公司签订的合同是经公司领导同意，签订的是合法有效的合同。经质证，原告对该组证据有异议，称均是被告十三化建单方的情况说明，对真实性无法确认，不能证明合同的有效性。本院结合劳务合同签订情况，对其真实性予以认定。

4.施工图预算加签证预算一套，欲证明被告十三化建公司与恒太公司的造价预算。经质证，原告不认可被告十三化建公司的工程预算。称系被告单方作出的预算。恒太公司并未参加施工，不具有客观真实性。本院认为，涉案工程分包劳务经原告申请司法评估并出具评估报告结论，应以评估报告为准。本院对此不予认定。

5.借条一份，欲证明原告当时在工地现场向被告十三化建公司借款20 000元的事实。经质证，原告对此证据无异议，本院予以认定。

6.原告工地负责人张波签字的吊车台班、外包气体付款核算表、垫铁领用明细表、工作服领用确认单各一份，欲证明被告十三化建公司为原告垫付的费用。经质证，原告称关于工作服确实领取过，予以认可，对于其他的张波签字，不能确定真实性，被告十三化建当庭提供的是复印件，即使再提供原件，也不再予以质证。本院认为，对于工作服装的签字，原告认可，应予以认定。关于其他签字单，被告并未提供有关张波有权代表陈剑签字的证据，原告及恒太公司也未明确委托由被告十三化建公司代为支付，且被告也未提供其具体的支付凭证，双方尚存在争议，本院不予认定。

7.工程项目签证单与工程联系申请单核实情况材料一份，欲证明涉案工程的签证单与联系单两项是重复施工，应以签证单为准。经质证，原告当庭拒绝核实，称两项没有重复，应当分别计算。经本院核查，两项确实存在大量重复。因工程联系申请单性质为工程变动申请，是否按此申请单更改施工存在不确定性，按建设工程领域常规，结合本案一期工程联系单与签证单存在大量重复的情形，参考其他证据，应以双方确认或授权确认的签证单为准核定工程变动量。本院对该证据予以认定。

8.工程质量事故函及罚款等材料一份，欲证明原告施工的项目存在质量问题，被告十三化建公司为此支付了相应的修复费用，此费用应由原告承担。经质证，原告对此有异议，称被告十三化建公司并无证据证明是原告的施工的工程存在质量问题。本院认为，仅从被告提供的函件并不能直接证明原告的施工存在质量事故，此事故出现后，双方并无书面的确认，原告予以否认，本院对此不予认定。关于罚单金额，本院认为，该罚单系业主方宁波巨化化工科技有限公司向被告十三化建公司下发的违纪考核通知单，并非向原告陈剑下发，被告也无证据证明该罚单已经通知原告，也无证据表明被告十三化建公司已经向业主方缴纳该罚金，原告对此予以否认，本院不予认定。

9.经原告申请，本院予以准许，委托宁波德威工程造价投资咨询有限公司对涉案工程进行了司法评估，该评估公司按两种方案进行了鉴定，方案一为：对原告施工的8万吨/年四氯乙烯技改扩能项目设备、管道安装依据蓝图施工量和施工变动签证单，二期工程按施工蓝图量及需现场勘查的工程量按2010年《浙江省安装工程预算定额》确定工程造价（其中设备安装执行定额直接费（人材机）下浮4%，工艺管道执行定额直接费（人材机）上浮15%，工艺管道人工费60元/日，其余计费项目依定额标准计取）。方案二，按被告十三化建公司与恒太公司签订的合同中约定工程价款（定额直接费）计算方式确定一期工程和二期工程的工程造价。在鉴定过程中，由于原告陈剑与被告十三化建公司关于一期工程签证单是否已经包含设计变更联系单工程量存在较大争议，该鉴定机构在以上两种方案基础上细分一期设计变更联系单已重复计入工程签证单工程量和一期设计变更联系单未重复计入工程签证单工程量两种计价方式。该鉴定评估机构于2016年1月21日出具司法鉴定报告一份，鉴定意见为：1.按方案一，且一期设计变更联系单已重复计入工程签证单工程量的工程造价为：2 916 882元；按方案一，且一期设计变更联系单未未计入工程签证单工程量的工程造价为：3 021 467元。2.按方案二，且一期设计变更联系单已重复计入工程签证单工程量的工程造价为：1 973 410元；按方案二，且一期设计变更联系单未未计入工程签证单工程量的工程造价为：2  043 454元。经质证，原告对其真实性无异议，但对该鉴定结论不予认可，称鉴定结束后，原告才找到两被告签订的三份补充协议书，鉴定依据不充分，应按原协议书和三份补充协议书中的约定确认涉案工程价款为270万元。被告十三化建公司不认可鉴定方案一，称，按方案一进行鉴定的结论，并不符合合同约定，也不符合法律规定，其认可按方案二所鉴定出的工程造价1 973 410元，一期工程设计变更联系单已经重复计入了工程签证单。应以一期工程的具体签证单为准核算工程变动量。被告十三化建公司与业主方巨化公司也是按签证单核算工程量。本院认为，该鉴定结论经有资质的评估机构依法作出，根据原、被告提供的施工图纸、变更资料，结合实地勘察清点进行鉴定，尽管原告事后提供了三份补充协议，根据三份补充协议，其内容也仅补充约定工程变动增加的内容和价款增加，本次鉴定评估在结合施工图纸、现场实地勘察的基础上进行，其评估内容已经囊括了相关的设计变更联系单和签证单，原告事后提供的三份补充协议书，并不影响鉴定报告对实际工程造价的确认。本院对该鉴定报告予以认定。

被告恒天公司未到庭应诉，为查明案情，本院对其进行了询问后，其向本院递交了被告十三化建公司的银行汇款单据及委托付款凭据。经质证，原告和被告十三化建公司对其真实性无异议，本院予以认定。

为查明案情，本院依职权调取了（2015）甬镇民初字第民初137号案件的审理、质证笔录以及相关证据材料，经质证，双方当事人均无异议，本院予以认定。

根据原、被告提供的证据、本院调取的证据以及双方的庭审陈述等，本院认定以下事实：

被告十三化建公司总承包施工宁波巨化化工科技有限公司的“8万吨/年四氯乙烯技改扩能项目（HLC精制）及230kt/a甲烷氯化物技改扩能项目”。2013年11月，被告十三化建公司与恒太公司签订了合同编号为TTECCF-14A-8-06号《8万吨/年四氯乙烯技改扩能项目劳务分包合同》（视为一期工程）。该合同约定：分包的范围与内容为“8万吨/年四氯乙烯技改扩能项目”中的1.主装置罐区、冷冻、室外工程、减温/减压站的设备、工艺管道的安装；2.承包人施工范围内的全部给排水、暖通的安装；3.反应单元工艺管道安装，分包工程范围、内容及工程量，最终以承包人项目经理签字确认为准。分包总日历工作天数为100天。承包人委派的担任驻地履行本合同的项目经理为陈剑，分包人委派的担任驻地履行本合同的项目经理为陈剑。分包工程劳务价格采取定额直接费计算，合同暂估价90万元，分包劳务具体计价方式：执行《浙江省安装工程预算定额》（2010版），设备安装执行定额直接费（人工费+辅材费+机械费）下浮4%，工艺管道执行定额直接费（人工费+辅材费+机械费）上浮15%，工艺管道人工费60元/日，水电费按1.5%结算时予以扣除。压力管道探伤由中国化学工程第十三建设有限公司检测试验分公司施工，分包商应保证压力管道探伤合格率必须达到95%以上，低于标准的返口探伤片子费用，由分包人自行承担，结算时予以扣除。以上费用不含税金，如开发票，结算时另计税金。关于工程进度款支付，双方约定，工程进度款按完成任务的80%支付；工程完成后支付到预计结算价格的80%。工程全部竣工验收合格、甲供材料及设备结算完毕并且工程结算经发包方终审确认并出具竣工结算报告后一次性扣留实际总结算金额的5%作为工程质量保修金。质保期满后14日内无任何质量问题且双方无异议，承包方视业主（发包方）资金情况给予付清工程质量保修金，质保金按总包合同分为两次支付，不计利息。结算并经承包人审计部门的审计后除质量保证金外，在业主（或发包人）资金到位下付清分包工程款。关于设备、材料、构配件的分工和管理，约定：分包人应在接到图纸后，按总包合同规定向承包人提交设备、材料、构配件供应计划，经确认后，承包人应按供应计划要求的质量、品种、规格、型号、数量和供应时间等组织货源并及时交付。因工程需要，承包人委托分包人提供部分现场施工的机具设备,必须符合安全运行条件。合同还约定，“分包人必须按照规定确保合同总价（或合同暂估价）的2%费用用于投入现场自身安全防护，确保自身范围内的现场施工安全，如承包人发现分包人相关安全防护不能确保现场施工安全，应及时要求并监督分包方采取措施，并有权采取强制执行的措施，所发生的相关费用由分包方负责”，“分包人必须为从事作业的职工办理意外伤害保险，支付保险费用；分包人须依法为职工参加工伤保险，缴纳保险费，分包人必须满足总包合同中对保险的要求，如果分包人不办理相关保险，后果自负”。同时双方还签订了两份附属的《工程劳务分包安全协议书》，明确了劳务分包人恒太公司关于分包队伍和劳务用工安全管理规定及相关责任，约定恒太公司在施工过程中的个人防护用品（如安全帽、安全带、绝缘鞋、防护服等）应按被告十三化建公司的统一规定负责配齐，费用由恒太公司承担。

2014年5月，被告十三化建公司又与恒太公司签订了合同编号为TTECCF-14A-8-24号《8万吨/年四氯乙烯技改扩能项目（HCL精制）及230kt/a甲烷氯化物技改扩能项目劳务分包合同》（视为二期工程）。该合同约定，分包范围和内容：8万吨/年四氯乙烯技改扩能项目标段一，8万吨/年四氯乙烯技改扩能项目（HCL精制）原料灌区工艺、设备、给排水安装工程。标段二，230kt/a甲烷氯化物技改扩能项目工艺、设备、给排水安装工程。分包范围、内容及工程量，最终以承包人项目经理签字确认为准。开工日期为2014年4月25日，总日历工作天数为128天。承包人委派的担任驻地履行本合同的项目经理为陈剑，分包人委派的担任驻地履行本合同的项目经理为陈剑。分包工程劳务价格采取定额直接费浮动计算，合同暂估价40万元，分包劳务具体计价方式：以项目经理签字认可的工程委托单及确认单为准进行工程结算，执行《浙江省安装工程预算定额》（2010版），设备安装执行定额直接费（人工费+辅材费+机械费）下浮4%，工艺管道执行定额直接费（人工费+辅材费+机械费）上浮15%，工艺管道人工费60元/日，水电费按1.5%结算时予以扣除。压力管道探伤由中国化学工程第十三建设有限公司检测试验分公司施工，分包商应保证压力管道探伤合格率必须达到95%以上，低于标准的返口探伤片子费用，由分包人自行承担，结算时予以扣除。以上费用不含营业税，如要求分包方开具发票，营业税结算时另计。企业所得税由分包方承担。2013年11月27日，恒太公司与原告陈剑签订《工程分包协议书》，约定：“一、事由：中国化学工程第十三建设有限公司第八分公司将宁波巨化化工科技有限公司8万吨/年四氯乙烯技改扩能项目安装工程项目分包给乙方（原告陈剑），因乙方缺少相应资质证件和开具发票的能力，乙方同意以甲方的名义与中国化学工程第十三建设有限公司签订工程分包合同。二、甲方责任：甲方与中国化学工程第十三建设有限公司签订分包合同，及时向乙方支付工程款，代理乙方办理相关手续事项（含开具合同范围的外经证），不承担其他相关责任。三、乙方责任：按甲方与中国化学工程第十三建设有限公司签订分包合同要求，履行合同职责，认真落实责任范围内的质量、工期、进度质量保修等方面的管理，承担合同约定的违约责任，并向甲方支付工程价款3%的管理服务费。四、乙方须完全执行并承担甲方与中国化学工程第十三建设有限公司签订的工程分包安全协议书规定，在承担本项目中所发生的一切安全责任、经济纠纷与甲方无关。2014年5月29日，恒太公司与原告陈剑签订《工程分包协议书》就合同编号为TTECCF-14A-8-24号《8万吨/年四氯乙烯技改扩能项目（HCL精制）及230kt/a甲烷氯化物技改扩能项目劳务分包合同》又签订一份《工程分包协议书》，该协议书与前述协议书基本一致，不同之处是：乙方向甲方支付工程价款的2%的管理服务费。如果在沧州开劳务票，管理服务费为3%(百分之三包含税金)。合同还就其他事项分别作出了约定。

2014年10月21日，被告十三化建公司又与恒太公司签订合同编号为TTECCF-14B-8-58（TTECCF-14A-8-06+补1）《补充协议》一份，内容为：现经承包人、分包人友好协商，将双方于2014年1月17日订立的宁波巨化科技有限公司8万吨/年四氯乙烯技改扩能项目劳务分包合同，合同编号为TTECCF-14A-8-06号中，1.3款中分包范围增加，现增加分包内容为：1.主装置罐区、冷冻、室外工程、减温/减压站的设备、工艺管道的安装；2.承包人施工范围内的全部给排水、暖通的安装；3.反应单元工艺管道安装，设计变更、签证等。原合同第14.2款定额直接费浮动合同暂估价90万元，现更改为定额直接费浮动暂估价110万元，增加工程的分包价格按原合同执行。本补充协议与原合同具有同等法律效力，自承包人与分包人签字盖章后生效，其他条款仍按原合同执行。其后被告十三化建公司又与恒太公司签订合同编号为TTECCF-16A-8-9（TTECCF-14A-8-06+补2）《补充协议》一份，将前述补充协议增加分包内容的基础上，再次增加分包内容为：工程量增加及签证、设计变更等，并增加合同价款70万元，调增后的合同暂估价为180万元。原计价方式不变，其他条款仍按原合同执行。2014年11月10日，被告十三化建公司又与恒太公司签订合同编号为TTECCF-14B-8-63（TTECCF-14A-8-24+补1）《补充协议》一份,将原合同编号为TTECCF-14A-8-24号《8万吨/年四氯乙烯技改扩能项目（HCL精制）及230kt/a甲烷氯化物技改扩能项目劳务分包合同》（视为二期工程）。在原合同分包范围和内容中，调增了标段二，230kt/a甲烷氯化物技改扩能项目工艺、设备、给排水安装工程，设计变更、签证等。并将原合同14.2款定额直接费浮动暂估价40万元，更改为定额直接费浮动暂估价为90万元，增加工程的分包价格按原合同执行，其他条款仍按原合同执行。

2013年12月，原告作为无施工资质的个人，借用恒太公司的企业资质，组织进场施工，恒太公司并未直接参与任何施工。2014年5月，原告将一期工程竣工交付被告十三化建公司，涉案一期工程经试运行后交付业主投产使用。被告十三化建公司认可一期工程从2014年5月起计算质保期，现已届满。原告未完成二期工程而于2014年10月30日退场。被告十三化建公司同意原告退场后继续施工完毕，涉案二期工程已经交付业主投产使用。被告十三化建公司认可涉案二期工程从2014年10月30日计算质保期，工程质保期限届满。

截至2016年11月23日，恒太公司从被告十三化建公司列支的工程分包劳务费中，银行汇款回执单共9张，合计1 666 000元，加上恒太公司委托被告十三化建公司代付工人工资款285 069元，总计1 951 069元。原告陈剑与被告十三化建公司均认可。另外，在施工过程中，被告十三化建公司在工地现场为原告垫付了20 000元，但同时被告认可抽调过原告的三名职工去北仑区大榭岛干活，同意其为原告垫付的2万元工资款可与其抽调原告三名职工干活应付的工钱抵销。被告十三化建公司还向原告借款20 000元支付材料费，被告十三化建予以认可。原告从被告十三化建公司处领用工作服费用为1 200元，由原告工地的张波签字确认，原告陈剑认可确实领取过。另外，原告对于工程款已开具税金900 000元，自行支付费用为377 710元。

经原告申请，本院依法委托宁波德威工程造价投资咨询有限公司对涉案工程进行了司法评估，该评估公司按两种方案进行了鉴定，方案一为：对原告施工的8万吨/年四氯乙烯技改扩能项目设备、管道安装依据蓝图施工量和施工变动签证单，二期工程按施工蓝图量及需现场勘查的工程量按2010年《浙江省安装工程预算定额》确定工程造价（其中设备安装执行定额直接费（人材机）下浮4%，工艺管道执行定额直接费（人材机）上浮15%，工艺管道人工费60元/日，其余计费项目依定额标准计取）。方案二，按被告十三化建公司与恒太公司签订的合同中约定工程价款（定额直接费）计算方式确定一期工程和二期工程的工程造价。在鉴定过程中，由于原告陈剑与被告十三化建公司关于一期工程签证单是否已经包含设计变更联系单工程量存在较大争议，该鉴定机构在以上两种方案基础上细分一期设计变更联系单已重复计入工程签证单工程量和一期设计变更联系单未重复计入工程签证单工程量两种计价方式。该鉴定评估机构于2016年1月21日出具司法鉴定报告一份，鉴定意见为：1.按方案一，且一期设计变更联系单已重复计入工程签证单工程量的工程造价为：2 916 882元；按方案一，且一期设计变更联系单未未计入工程签证单工程量的工程造价为：3021 467元。2.按方案二，且一期设计变更联系单已重复计入工程签证单工程量的工程造价为：1 973 410元；按方案二，且一期设计变更联系单未未计入工程签证单工程量的工程造价为：2  043 454元。

另查明，恒太公司因分立或合并的原因，变更为恒天公司，恒太公司于2016年6月7日被注销，在接受本院询问过程中，恒天公司的法定代表人同意原恒太公司注销后的债权债务由恒天公司承接。

本院认为，恒太公司与作为建筑工程的总承包单位被告十三化建公司签订劳务分包合同后，又与原告签订了工程分包协议书，将其承包的全部工程劳务转给原告施工，原告借用恒太公司的施工资质，具体施工被告十三化建公司与恒太公司签订的劳务分包合同的内容，恒太公司实际不履行劳务分包合同约定的义务，可见原告作为个人，不具备施工资质，其借用恒太公司的名义施工，明显违反了法律禁止自然人承建工程的规定，该工程分包协议无效。原告作为劳务分包工程的实际施工人，已经实际履行了被告十三化建公司与恒太公司之间签订的劳务分包合同，被告十三化建公司对原告实际施工的事实是明知或默认的。因此原告已经取代恒太公司与被告十三化建公司之间形成了事实上的权利义务关系。所以原告为追索工程款以工程发包人被告十三化建公司为被告提起诉讼符合法律规定，应予准许。依照法律规定，被告十三化建公司作为劳务工程的发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，至于原告与被告恒天公司之间的债权债务关系，如涉案管理费提取等，因原告并未明确诉请恒天公司向其支付工程劳务款，依据不诉不理的法律原则，依法不能在本案中判涉，由双方当事人另行解决。

本案的争议焦点是，原告实际施工的工程劳务价款如何计价结算的问题。原告起初以其施工的工程实际为建设工程，并非劳务分包，应据实结算，并向本院申请工程造价鉴定申请。后原告在发现被告十三化建公司与恒太公司签订的三份补充协议后，认为应按补充协议调整后的合同约定的总价款2 700 000元结算。被告十三化建公司认为，应按其与恒太公司约定的合同计价方式结算劳务分包价款。本院认为，劳务分包是施工总承包企业将其承包工程的劳务部分转由第三人完成，劳务分包是以提供劳务为目的的分包，从被告十三化建公司与恒太公司签订的两份《劳务分包合同》的实质内容看，原告从事的是工程劳务，建筑主材、工程质量及技术管理仍由被告十三化建公司与业主巨化公司负责解决。因此涉案劳务合同实际属于工程劳务分包，不存在工程转包之内容。原告陈剑与恒太公司签订的两份《工程分包协议书》，借用恒太公司的企业资质，具体施工被告十三化建公司与恒太公司签订的劳务分包合同，《工程分包协议书》应属无效合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的应予支持。本案中，原告施工的工程劳务成果已经交付总承包方和业主使用，总承包方和业主使用也未提出质量异议，视为原告施工的工程竣工验收合格。在审理过程中，被告十三化建公司也认可原告施工的工程验收合格且已过质保期，故本案工程款应按被告十三化建公司与恒太公司之间的约定结算工程款，原告主张按建设工程据实结算价款并不符合法律规定。被告十三化建公司与恒太公司的两份劳务分包合同约定了合同的暂估价及三份补充协议将劳务合同的暂估价调整为2 700 000元，因此合同约定的总价款是暂估价，并非包死价，且施工过程中存在大量的设计变更和签证，原告的施工内容和范围变动较大，因此，原告主张按合同暂定价2700 000元结算价款既不符合合同约定，也无法律依据。经原告申请司法鉴定，本院委托宁波市德威工程造价有限公司对原告施工的工程造价进行了司法评估，因原告陈剑与被告十三化建公司关于评估方案存在较大争议，经双方同意后，该鉴定评估机构按二套方案进行了分别评估。被告十三化建公司与恒太公司的两份劳务分包合同及三份补充协议均约定的是定额直接费计价方式，并对分包劳务的计价方式约定具体明确。参照被告十三化建公司与恒太公司的劳务分包合同约定进行工程劳务价款的结算符合法律规定。故本院认定应按评估机构方案二来确定工程造价，即根据被告十三化建公司与恒太公司签订的合同中约定分包工程劳务价款按定额直接费的计算方式确定造价。在鉴定过程中，因双方关于设计变更联系单是否重复计入签证单存在争议，该鉴定机构在以上两种方案基础上细分一期设计变更联系单已重复计入工程签证单工程量和一期设计变更联系单未重复计入工程签证单工程量两种计价方式。本院审查核对后认为，涉案一期工程存在大量设计变更，设计变更联系单，仅体现设计变更申请和设计变更情况，设计变更后是否实际施工，并不能准确反映实际变动的工程量，关于一期工程的设计变更联系单最终应以被告十三化建公司认可的工程量变动签证单为准，且本案的设计变更联系单中的绝大部分内容与签证单存在重复，故应以最终的签证单为准核算工程量。故应以方案二中一期工程设计变更联系单已重复计入签证单的计价方式为最终造价依据。根据鉴定结论，本院认定原告施工的一期工程、二期工程劳务造价合计为1 973 410元，

关于工程劳务价款的结算问题。根据被告十三化建公司与恒太公司的具体约定，工程劳务价款并不含税金（营业税），工程劳务造价价款的税金应由被告十三化建公司承担。原告为领取工程款自行开具了900 000元的税金发票，支出费用37 710元，被告十三化建公司应予退还原告。同时，原告在工地现场向被告十三化建公司借款的20  000元，而被告十三化建公司曾抽掉原告几名职工从事其他劳务而未支付原告陈剑工人工资款，在审理过程中，原告与被告十三化建公司同意互相抵销，不违反法律规定，应予以准许。另外，被告十三化建公司在施工期间向原告借款20 000元用于支付工程的材料款，双方同意此款项一并列为工程劳务价款结算，故被告十三建公司应向原告返还20 000元。关于被告提出原告领取的工作服装1 200元，因被告十三化建公司与恒太公司在劳务合同中已经约定，现场施工需要可由被告十三化建公司统一采购，费用由恒太公司承担，现原告认可确实领取使用，原告的现场施工人张波也签字确认，该费用应由原告承担，故应予以扣除。综上，被告十三化建公司应支付原告陈剑工程劳务价款合计为2 029 920元。根据本院查明的情况，截至庭审结束，被告十三化建公司列支恒太公司的工程劳务分包费中，银行汇款回执单共9张，合计1 666 000元，加上恒太公司委托被告十三化建公司代付工人工资款285 069元，被告十三化建公司总共已经向恒太公司支付工程劳务价款总计1 951 069元。被告十三化建公司作为发包方，应在工程劳务价款欠付范围内对实际施工人承担支付义务，故被告十三化建公司尚拖欠实际施工人原告陈剑工程劳务价款78 851元。关于被告十三化建公司提出有关三气、焊材以及吊车台班使用费等由其垫付，应由原告承担，对此，原告陈剑予以否认。本院认为，有关三气、焊材以及吊车台班在所涉劳务合同中并未明确约定由谁提供，被告提供的确认单上仅有张波一人签字，张波并非实际施工人，被告也未提供证据证明原告已授权张波签字结算的权利，原告或恒太公司也未委托被告十三化建公司代为支付，而且被告十三化建公司也未提供其已经支付的凭据，故本院对此不予认定。关于被告十三化建公司提出的因工程质量事故所造成的损失，应由原告承担，现并无充分证据证明系原告陈剑施工质量缺陷造成，被告十三化建公司也未曾就质量问题书面通知原告陈剑确认及整改，故被告十三化建公司自行维修所产生的相关费用不能由原告陈剑负担。关于被告十三化建公司提出的罚单金额，应由原告承担，本院认为，该罚单系业主方巨化公司向被告十三化建公司下发的违纪考核通知单，并非系被告十三化建公司向原告陈剑下发，被告也无证据证明该罚单已经通知到原告，也无证据表明被告十三化建公司已经向业主方缴纳该罚金，原告对此也予以否认。本院不予认定。

综上所述，原告系上述工程劳务分包中的实际施工人，依法可按合同约定和法律规定主张权利，对原告合法的主张，本院予以支持，对于其他诉讼请求应予驳回。据此，依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十六条第一款、第十九条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百四十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、被告中国化学工程第十三建设有限公司支付原告陈剑工程劳务分包款78 851元。于本判决生效之日起十日内履行完毕。

二、驳回原告陈剑的其他诉讼请求。

如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。

案件受理费11 280元，由原告陈剑负担10 950元（已预付）；被告中国化学工程第十三建设有限公司负担330元，于本判决生效之日起七日内交纳本院。司法评估费45 080元（已由原告预付），由原告陈剑负担25 000元，被告中国化学工程第十三建设有限公司负担20 080元由被告中国化学工程第十三建设有限公司于本判决生效之日起七日内直接支付原告陈剑。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。

 

 

 

 

审  判  长　　纪培福

人民陪审员　　杨姣凤

人民陪审员　　王恩龙

 

 

 

二○一七年一月九日

代书记员徐立芯妤