四川金兴防水工程有限责任公司与某某、成都市某某建筑有限责任公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

成都市新都区人民法院

民 事 判 决 书

(2017)川0114民初2897号

原告：四川金兴防水工程有限责任公司，住所地成都市青羊区清江东路356号商务空间502号。

法定代表人：郭大凯，经理。

委托诉讼代理人：钟庆林，四川诚伦律师事务所律师，特别授权代理。

委托诉讼代理人：张晓东，四川诚伦律师事务所律师，一般授权代理。

被告：***，男，汉族，1951年1月18日出生，住四川省资阳市雁江区。

委托诉讼代理人：杨起，四川川源律师事务所律师，一般授权代理。

委托诉讼代理人：樊锦，四川阳安律师事务所律师，一般授权代理。

被告：成都市**建筑有限责任公司，住所地成都市新都区新都镇下南街36号。

法定代表人：张文龙，总经理。

委托诉讼代理人：李亚涛，男，汉族，1980年6月5日出生，住四川省什邡市，系该公司员工，特别授权代理。

第三人：张自东，男，汉族，1971年4月11日出生，住四川省平昌县。

原告四川金兴防水工程有限责任公司（以下简称金兴公司）与被告***、成都市**建筑有限责任公司（以下简称**公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2017年4月19日受理后，诉讼中依法追加张自东作为第三人参加诉讼，由审判员黄文利适用简易程序，于2017年6月29日、2017年7月10日、2017年7月26日公开开庭进行了审理，原告金兴公司的委托诉讼代理人钟庆林、张晓东，被告***及委托诉讼代理人杨起、樊锦，被告**公司的委托诉讼代理人李亚涛，第三人张自东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告金兴公司向本院提出诉讼请求：请求判令1.***给付防水工程款1988003.76元；2.**公司承担连带支付责任。事实与理由：***挂靠**公司承包了成都市**物业有限公司开发的“博雅新城”项目，***又将该项目的防水工程部分发包给金兴公司。金兴公司承接后立即组织施工，博雅新城二期(D区)1#2#楼于2007年1月31日通过验收，A区1#楼于2011年11月14日通过验收，C区1#楼于2013年10月18日通过验收。根据双方签字认可的《工程量清单报价表-包干单价》计算，***尚欠防水工程款2004146.5元（D区1#2#楼为192580.58元；A区1#楼为807131.74元、C区1#楼988291.5元）。

被告***辩称，原告主体不适格，金兴公司与***之间无合同关系，无论是书面还是事实上都没有，***未与金兴公司有任何联系，不知道其存在。***已经完毕了支付义务，不是向金兴公司履行，而是向真正的承包人张自东履行。金兴公司的诉求超过了诉讼时效。涉案工程2013就通过验收，现在已经2017年了，根据诉讼时效规定，金兴公司的请求超过诉讼时效。即使其请求成立，也不应受法律保护。

被告**公司辩称，***不是**公司员工，其是临时挂靠**公司。对其欠付的防水工程款，**公司不应承担连带付款责任，工程款金额由金兴公司、张自东、***自行确认。

第三人张自东向本院提出诉讼请求：请求判令1.***给付防水工程款1988003.76元；2.**公司承担连带支付责任。事实与理由：防水工程是张自东做的，因为张自东没有资质，故以金兴公司的名义承揽，张自东是防水工程的实际施工人，工程款应支付给张自东。

被告***辩称，博雅新城D区的防水工程于2007年完工，工程款已结清。博雅新城A区、C区的防水工程款共计135万余元，2010年2月-2014年1月通过**公司转账支付及以房抵款共计104万元，扣除张自东所用的水泥款、应支付的税费及配合费后，***应付张自东的金额为53500元。

被告**公司辩称，对***欠付的防水工程款，**公司不应承担连带付款责任。

经审理查明，***挂靠**公司，以**公司名义承包了成都市**物业有限公司开发的“博雅新城”项目。***将项目中的部分防水工程分包给张自东，双方没有签订书面协议，仅口头约定，由张自东对博雅新城D区1#2#楼的防水工程进行施工，博雅新城D区1#2#楼于2007年1月31日通过验收。之后，***又将博雅新城A区1#楼、C区1#楼的防水工程交由张自东施工。2013年6月30日，双方对A区1#楼、C区1#楼防水方量进行了确认，在《A区1#楼防水方量》中载明“一、地下室：卷材（2㎜）负二、三层：4263.73㎡，负二层主楼底板JS：1732㎡；二、主楼：1.屋面：（1.2㎜）1354.48㎡,2.厨卫间：（1.5㎜）4447.46㎡；3.水泥基：4286.3㎡；三、消防水池：400㎡；四、扣除水泥：36吨×350＝12600元。”在《C区1#楼防水方量》中载明“一、地下室：卷材（1.2㎜）4589㎡，双层设计；二、主楼：1.屋面：（1.2㎜）1698㎡,双层设计，2.厨卫间：（1.5㎜）7933.5㎡,单层设计；3.水泥基：6740㎡；三、扣除水泥：42吨×395＝16380元。”由于双方一直未对防水工程款进行结算，遂引发纠纷。

另查明以下事实：

一、***通过**公司向张自东转账支付工程款，具体为2010年2月3日支付5万元、2010年6月2日支付5万元、2010年9月3日支付5万元、2010年12月20日支付10万元、2011年4月13日支付5万元、2011年7月11日支付5万元、2013年4月8日支付5万元、2014年1月27日支付5万元，共计转款支付45万元。

二、2012年8月20日，***用房屋抵扣工程款54万元，由张自东向***出具了《收条》。

三、诉讼中，张自东自认收到***给付现金2万元。

四、2017年1月13日、1月19日、2月20日、2月21日、3月13日，张自东通过电话短信要求***给付工程款。

上述事实有《A区1#楼防水方量》、《C区1#楼防水方量》、证人赖某、李某出庭作证的证言、《收条》、短信截屏以及当事人的陈述在卷予以佐证。

庭审后，张自东向本院申请对防水工程进行司法鉴定，本院认为双方对防水工程的方量和单价予以了确认，因此，进行司法鉴定没有必要，对其申请不予准许。

本院认为，本案的争议焦点为1.工程款的权利主体；2.博雅新城D区的工程款是否超过诉讼时效；3.工程款金额；4.**公司是否承担连带责任。针对争议焦点论述如下：

1.关于工程款的权利主体。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具备下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”根据上述规定，张自东借用金兴公司的施工资质，其与***之间达成的关于博雅新城项目防水工程合同无效，但防水工程已经竣工验收合格，张自东作为实际施工人，其有权主张工程款。而金兴公司不是合同的相对方，其要求***给付工程款，没有事实及法律依据，对其诉讼请求本院不予支持。

2.博雅新城D区的工程款是否超过诉讼时效。博雅新城D区1#2#楼于2007年1月31日通过验收，张自东提交的《博雅新城D区1#2#楼防水结算》，没有经过***签字确认，是其单方陈述。张自东在工程完工后十年主张给付工程款，已超过了诉讼时效，***的抗辩理由成立，本院予以采纳。

3.关于工程款金额。2013年6月30日，***与张自东对博雅新城A区1#楼、C区1#楼的防水方量进行了确认，***对张自东主张的单价没有异议。张自东主张双层设计的卷材应按双倍计价，张自东对自己的主张没有提交证据予以证明，本院不予认可。根据双方认可的方量及单价，可以确认A区1#楼防水工程款为：1.地下室防水卷材196131.58元(4263.73㎡×46元/㎡)、2.地下室防水涂料55424元(1732㎡×32元/㎡)、3.屋面防水卷材39279.92元（1354.48㎡×29元/㎡),4.厨卫间防水卷材146766.18元（4447.46㎡×33元/㎡)、5.水泥基防水涂料94298.6元（4286.3㎡×22元/㎡),合计531900.28元；可以确认C区1#楼防水工程款为：1.地下室防水卷材211094元(4589㎡×46元/㎡)、2.屋面防水卷材49242元(1698㎡×29元/㎡)、3.厨卫间防水卷材261805.5元（7933.5㎡×33元/㎡),4.水泥基防水涂料148280元（6740㎡×22元/㎡),合计670421.5元；工程款总额为1202321.78元。虽然***不认可张自东主张的关于“屋面分隔缝防水油膏、屋面分隔缝防水涂料翻新、防水层外管道防水处理”的工程款，但***自认工程款总额为1353693.11元，本院予以认可。

4.关于**公司是否承担连带责任。连带责任是指依照法律规定或者当事人的约定，两个或者两个以上当事人对其共同债务全部承担或部分承担，并能因此引起内部债务关系的一种民事责任。《中华人民共和国建筑法》第二十六条和《建设工程质量管理条例》第二十五条，对于建筑工程挂靠经营行为作出了明确的禁止性规定。***挂靠于**公司，通过**公司支付工程款，**公司向***收取管理费，**公司对***基于挂靠关系而产生的债务，应承担连带清偿责任。

综上，张自东对以工程款总额的9%扣除税费没有异议，本院予以认可，税费为121832元。双方对扣除水泥款28980元（12600元＋16380元）没有异议，本院予以确认。***主张还应扣除水泥款12950元和15210元，但没有经张自东认可，本院不予认定。***主张按工程款总额6%扣除配合费，其没有提交证据证明双方对此达成合意，本院不予认可。因此，本院确认***应付工程款为1202881.11元（1353693.11元－28980元－121832元）。根据本院查明的事实，***已支付的工程款为101万元，未付工程款为192881.11元。张自东主张超出部分的工程款，本院不予支持。据此，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：

一、被告***于判决生效后十日内向第三人张自东支付工程款192881.11元；

二、被告成都市**建筑有限责任公司对上述款项承担连带清偿责任；

三、驳回第三人张自东的其他诉讼请求；

四、驳回原告四川金兴防水工程有限责任公司的诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

原告四川金兴防水工程有限责任公司交纳的案件受理费11346元、保全费5000元，合计16346元，由原告四川金兴防水工程有限责任公司负担。第三人张自东交纳的案件受理费11346元，由第三人张自东负担10246元，被告***、成都市**建筑有限责任公司负担1100元（此款第三人张自东已预交，被告***、成都市**建筑有限责任公司在履行上述给付义务时一并结清）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。

审判员　　黄文利

二〇一七年八月八日

书记员　　张紫棋

范珺