四川中顶建设工程有限公司、某某等德令哈市生态环境局建设工程施工合同纠纷民事审判监督民事裁定书

青海省高级人民法院

民事裁定书

（2021）青民申922号

再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：四川中顶建设工程有限公司。住所：四川省成都市。    

法定代表人：柏亚新，该公司董事长兼总经理。    

委托诉讼代理人：许建华，四川巴石律师事务所律师。    

被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：***，男。    

委托诉讼代理人：胡国徽，青海澜泰律师事务所律师。    

一审被告：德令哈市生态环境局（原德令哈市环境保护局）。住所：青海省德令哈市。    

法定代表人：赵建华，该局局长。    

再审申请人四川中顶建设工程有限公司（以下简称中顶公司）因与被申请人***及一审被告德令哈市生态环境局建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院（2021）青28民终256号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。    

中顶公司申请再审称，原判决认定事实不清、适用法律错误，现依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定提出再审申请。理由如下：    

一、原审法院未能正确认知建筑企业所得税征收方式和纳税主体，将本案申请人取得的9份工程劳务增值税普通发票计入当年业务成本被税务机关调减正确账务处理，错误的认定成申请人错做账企业所得导致税款产生，误认而误判。    

根据国税发［2008］30号《企业所得税核定征收办法（试行）》规定，建筑业的所得税分为核定征收和查账征收两种方式：核定征收，建筑业的应税所得率为8％-20％。实行核定征收的建筑安装企业，按8％的应税所得率核定应纳税所得额，以25％税率计算缴纳企业所得税（即为营业额的2％），即在建筑企业开票计征增值税的同时按开票额征收2％的所得税；查账征收建筑安装企业根据《中华人民共和国企业所得税法》规定，企业所得税税率为25％，即按建筑企业年度利润所得征收25％的所得税。税法同时规定，建筑企业跨地区经营的项目部（包括二级以下分支机构管理的项目部）应向项目所在地主管税务机关出具总机构所在地主管税务机关开具的《外出经营活动税收管理证明》，按照核定征收所得税，未提供上述证明的，项目部所在地主管税务机关应督促其限期补办，不能提供上述证明的，应作为独立纳税人就地查账按25％所得税率征收缴纳企业所得税。    

2017年6月5日，海西瑞和公司给被申请人***挂靠的申请人中顶公司开具工程劳务增值税普通发票9份，价税合计881072.30元，申请人收到发票后计入当年成本。2019年11月30日，项目部所在地德令哈市税务局稽查发现，挂靠人***以中顶公司项目部名义于2017年7月26日才向德令哈市税务局办理登记跨区域信息，因此，就其取得进项海西瑞和公司于2017年6月5日向中顶公司开具的9份价税合计881072.30元增值税普通发票，被项目部所在地税务机关认为是取得于办理登记跨区域信息时间之前，发函请求申请人所在地四川省成都市武候区税务局协查交易的真实性。武候区税务局协查后确认此9份增值税普通发票取得于办理登记跨区域信息时间之前，因此不能计入核定征收方式预缴所得税款。依据“对项目实际经营者跨地区经营的项目部应向项目所在地主管税务机关出具总机构所在地主管税务机关开具的《外出经营活动税收管理证明》，未提供上述证明的，采取查账征收方式确认应纳税所得额的规定”，于2019年11月15日作出按取得作为成本进项的9份增值税普通发票金额价税合计881072.30元调减申请人当年业务成本，账务处理调减当年成本直接就转化为当年利润，按所得税率25％由被挂靠的申请人中顶公司代实际经营者被申请人***，以中顶公司名义实际施工案涉工程补交2017年度企业所得税220268.07元及加收滞纳金58701.44元，共计278969.51元的税务处理，且缴纳完税。此笔案涉所得税款的产生完全是因跨区经营在项目部所在地税务机关备案登记不及时，而适用查账征收方式的原因而产生，与取得发票是否真实毫无关系，若虚开则开票人和受票人均应承担严重的刑事法律后果，原二审判决中竟然妄言此笔税款产生与被申请人无关。    

原审法院对建筑企业所得税纳税方式缺乏正确认知，混淆增值税和预缴所得税只存在于核定征收方式下的概念，错误地将申请人因被申请人办理登记跨区域信息时间之前取得的9份工程劳务增值税普通发票计入当年业务成本被税务机关调减，按查账征收方式计征所得税，认定成申请人错做账企业所得导致税款产生，判决不支持申请人的反诉请求，不但与税法的相关规定相悖，与***挂靠协议中约定的“税费由***承担”相悖，且与最朴素的“谁收益谁交税”的所得税基本征收原则相悖。    

二、原审法院在申请人与被申请人之间存在挂靠关系前提下，一方面正确认定被申请人是实际施工人，与发包人形成事实法律关系，判令发包方直接向***付款，另一方面却要求申请人中顶公司承担案涉工程税费与客观事实、合同约定、法律规定均不符。    

挂靠人的收益如何缴税。挂靠方和被挂靠方约定被挂靠方取得管理费性质的固定收益，而项目的剩余收益由挂靠方取得。关于挂靠方自然人取得这部分剩余收益的缴税问题，《国家税务总局关于个人对企事业单位实行承包经营、承租经营取得所得征税问题的通知》（国税发（1994）179号）规定：承包、承租人按合同（协议）的规定只向发包、出租方交纳一定费用后，企业经营成果归其所有的，承包、承租人取得的所得，按对企事业单位的承包经营、承租经营所得项目，适用5％-35％的五级超额累进税率征税。可见，关于个人挂靠企业，税法是认可的。税法对于挂靠行为的涉税界定也是清晰的。所得税不同于流转型的增值税，所得税是收益型税收，也就是说，谁是项目工程收入的收益者，谁就是纳税义务主体。被申请人***是挂靠中顶公司的实际施工人，且与发包方在订立履行合同中，形成事实上的法律关系，也是案涉工程利益的最终获得者。上述税收是因被申请人***实际施工的案涉工程产生，***所得到的发包方的全部工程款中已包含税款，***既然得到包含税款的全部施工款，依法就应该承担由该工程所产生的全部税收，包括增值税和所得税。原审法院认定被申请人是实际施工人，与发包人形成事实法律关系，判令发包方直接向被申请人***支付工程款，同时也确认了德令哈市生态环境局已经支付的108万元工程款尚未开具发票，何以证实被申请人已按2％缴纳了税费取得合法开具发票的权利。核定征收方式下建筑企业，所得税是在项目所在地税务机关开具销项发票征收增值税的同时附征2％的预缴所得税，项目结束后汇算清缴。这2％的预缴所得税正是在建筑企业被确定为核定征收的方式情况下依附在尚未开具的销项108万工程款增值税发票之上，工程款的发票尚未开具，根本就不存在被申请人已经预交所得税的事实。88万元的劳务费进项发票的税款预交是由出票人劳务派遣公司在出票环节缴纳，与被申请人是否预交毫无关系，更不能代替被申请人已经预交所得税。另一方面，原审法院确定无误地知道，被申请人***作为实际施工人，这笔所得税款是挂靠人***实际施工案涉工程项目取得进项票在跨区备案登记之前原因产生，发包方在履行合同中与实际施工人形成事实上的法律关系，被申请人***是案涉工程利益的最终获得者。申请人作为被借用资质方，与发包方不存在实质性的法律关系，没有得到一分钱的工程款，在此情况下，原审法院不顾挂靠合同对税费的约定及税款因何产生的客观事实，对建筑企业挂靠经营所得税纳税主体及纳税方式的错误理解导致判决被申请人***收益全额工程款，申请人代其缴纳税款的错误结果，于法无据、于理不符。    

综上所述，判决不是因为终局而正确，而是因为正确而终局，让公平正义在每一个案件中以看得见的方式得以实现。申请人认为：首先，原审法院未能正确认知建筑企业所得税征收方式和纳税责任主体，将本案申请人取得的9份工程劳务增值税普通发票以进项计入当年业务成本被税务机关调减正确账务处理，错误的认定成申请人错做账企业所得导致税款产生，误认而误判。其次，原审法院在申请人与被申请人之间存在挂靠关系前提下，一方面正确认定被申请人是实际施工人，与发包人形成事实法律关系，判令发包方直接向***付款，另一方面却要求申请人中顶公司承担案涉工程税费与客观事实、合同约定、法律规定均不符。最后，建筑业异地施工如何缴纳企业所得税是一个专业性很强的税收法律问题，两级法院法官均在开庭时表示，庭审后会就此案涉税问题向税务机关征询，然从判决中却未见征询税务机关意见，如此草率的判决，是建立在对纳税主体及征收方式错误理解、混淆增值税和所得税概念之上，对案涉工程此笔税费产生原因误判，导致税款承担判决结果严重错误。    

原审法院据此裁判系认定事实不清、适用法律错误，申请人恳请法院在查明案件事实、厘清案件税收法律关系、明确案件涉税承担责任的前提下，依法纠正原判错误，维护申请人的合法权益，保障法律的公正，给申请人一个合法、合理的裁判。    

本院经审查认为，    

一、关于原判决认定的基本事实是否缺乏证据证明的问题    

经查，2019年11月15日中顶公司向国家税务总局成都市武侯区税务局出具的《情况说明》中载明的“我司取得的海西瑞和祥劳务派遣有限公司2017年6月开具的劳务费增值税普通发票9份，价税合计金额881072.30元，因项目资料由项目执行人***保管，未交回公司，经查此款项尚未支付。因此，我司调减当年主营业务成本881072.30元，并于2019年11月15日补交2017年企业所得税220268.07元及滞纳金58701.44元”中，中顶公司认可案涉9张价税金额合计为881072.30元的劳务费增值税普通发票产生于2017年6月5日，在项目资料没有交回公司、该款项在当年度并未支付的情况下，中顶公司将该款计入业务成本，后被武侯区税务局协查发现后调减当年主营业务成本直接转化为利润，中顶公司遂于2019年11月15日就该笔881072.30元补交了2017年企业所得税220268.07元及滞纳金58701.44元。该税费及滞纳金的产生系因中顶公司没有支付却将该笔款项计入当年业务成本所致，原审法院关于该笔税款的产生系中顶公司自己做账错误与***无关的认定并无不当，中顶公司关于原判决认定的基本事实缺乏证据证明的再审申请理由不能成立。    

二、关于原判决适用法律是否确有错误的问题    

本院认为，关于“出借资质”行为，法律、行政法规和司法解释均对此作出了禁止性规定。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条亦规定没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。中顶公司作为具备相应建筑资质的企业，理应按照行业规定在法律规定的范围内从事施工活动，有义务推动建筑行业的健康发展，但其却于2015年8月26日违法与***签订挂靠协议，向***出借施工资质，允许其以公司名义对外签订建设工程施工合同。按照挂靠协议约定，甲方有责任对工程项目进行全方位的监督和指导，且挂靠期间乙方按工程进度收取的建设方的工程进度款必须转入甲方账户，扣除税金后其余工程款转给乙方。案涉合同履行中，中顶公司并未履行对工程项目的监督职责，亦未对公司账户、跨区域信息登记、项目资料等事项进行有效的监督管理，由此产生的风险责任理应由其自行承担，且案涉881072.30元增值税发票虽系在工程施工过程中产生，但因该笔费用产生的所得税并非因收取工程款而缴纳的税金，中顶公司关于***因全额取得工程款故应返还该笔税费的主张于法无据，原审判决驳回中顶公司关于返还税费的反诉请求适用法律并无不当。    

综上，中顶公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。    

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：    

驳回四川中顶建设工程有限公司的再审申请。    

审判长    陈玉静

审判员    索晓春

审判员    刘尚英

二〇二一年十一月二十二日

法官助理    汪富生

书记员    任瑾颖