某某与四川中顶建设工程有限公司、德令哈市生态环境局建设工程合同纠纷一审民事判决书

青海省德令哈市人民法院

民事判决书

（2020）青2802民初1030号

原告（反诉被告）：***，男，汉族，1969年10月26日出生，现住宁夏银川市。

委托诉讼代理人：胡国徽，青海澜泰律师事务所律师。

被告（反诉原告）：四川中顶建设工程有限公司，所在地四川省成都市。

法定代表人：柏亚新，该公司总经理。

委托诉讼代理人：许建华，四川巴石律师事务所律师。

被告：德令哈市生态环境局（原德令哈市环境保护局），所在地青海省德令哈市。

法定代表人：赵建华。

原告（反诉被告）***诉被告四川中顶建设工程有限公司（反诉原告）建设工程合同纠纷一案，本院作出（2019）青2802民初319号民事判决书，四川中顶建设工程有限公司不服向海西蒙古族藏族自治州中级人民法院提起上诉，期间四川中顶建设工程有限公司申请追加被告，故案件发回重审，本院于2020年8月10日立案后，被告四川中顶建设工程有限公司提起反诉并追加德令哈市生态环境局（原德令哈市环境保护局）为被告，本案依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人胡国徽，被告四川中顶建设工程有限公司的委托诉讼代理人许建华到庭参加诉讼，被告德令哈市生态环境局经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：一、请求依法判令被告支付原告工程款1098685.40元及利息189000.00元（合计：1287685.40元）；二、请求依法判令被告承担本案所有诉讼费用。事实和理由：2016年7月底，被告承建了由德令哈市环境保护局发包的可鲁克湖湿地保护和荒漠化治理工程（四期）施工一标段工程。被告与德令哈市环境保护局于2016年7月18日签订了该项工程的施工合同，后将该工程交于原告承建。原告于2016年10月底如期交工，现该工程已竣工，但被告仍未支付工程款，被告拖欠工程款的行为给原告已造成严重的经济损害。为此，原告多次向被告催要该笔工程款未果。故，为维护原告的合法权益特向贵院提起诉讼，望判如所请。

原告***围绕其本诉请求，向法庭提交下列证据材料：

1.原告身份证复印件，拟证实原告的身份信息，具有诉讼主体资格的事实。

2.中标通知书、施工合同、竣工验收证明、竣工资料，拨款通知书、领条、施工日志、预缴税款发票、成本发票、银行回单、个人采购协议，拟证实该工程已经竣工验收，符合给付工程款的条件。

3.四川中顶建设工程有限公司2015年8月进青备案提供的原件及复印件（营业执照、资质证书、安全许可证、法定代表人资格证明书、诚信证明、四川省建筑企业出省从事建筑活动登记表、进青备案提供人员证件、进青备案登记、挂靠协议、被告与房青银行往来账目）、聊天记录、登记备案核准证两本，拟证实本案原告借用被告资质在青海进行施工，以此证明原告是适格的主体。

4.（2019）青2802民初319号庭审笔录中关于证人沈某1、沈某2的证人证言，拟证实俩证人是***聘请的工地负责人，部分工程款至今未付清的事实。

被告四川中顶建设工程有限公司辩称，一、本案原告诉告被告支付案涉欠付工程款系主体错误。2015年8月12日原告***（乙方）与被告四川中顶建设工程有限公司（下称中顶公司）（甲方）时任法定代表人孙守刚签订《挂靠协议》，协议约定：“甲方同意乙方挂靠甲方企业之下，乙方挂靠期间以甲方项目经理部名义自主经营、独立核算、自负盈亏。挂靠期间乙方按工程进度收取的建设方的工程进度款必须转入甲方账户，扣除税金后其余工程款转给乙方。”被告中顶公司与原告确系挂靠关系，原告***以实际施工人向被告主张施工款无法律依据。法律规定，只有在转包、违法分包情形下的实际施工人，才能够依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，获得原告主体资格。本案中，中顶公司与***之间从未产生转包、违法分包关系，不能适用《解释》第二十六条。（2017）最高法民申3613号民事裁定书也明确：“在挂靠施工情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一为建设工程法律关系，一为挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形。”本案原告***诉被告中顶公司支付案涉欠付工程款系主体错误。

二、被告公司原法定代表人孙守刚与***签订《挂靠协议》后，原告***在挂靠期间，借用中顶公司的资质以中顶公司名义，在海西州承建四个工程项目均提起同类诉讼案件，被告建议法庭参照最高院提审案件对案涉工程款的判决结果，依法公正裁判。原告先后所诉被告四起同类建设施工合同纠纷系列案件，其中，第一起案涉乌兰县自然资源局（原乌兰县国土资源局）工程诉讼终审后，最高人民法院于2019年3月19日作出提审，2019年11月29日作出最高人民法院（2019）最高法民再329号《民事判决书》，在判决里明确：“依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条‘实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任’的规定，实际施工人可以向发包人、转包人、违法分包人主张权利。但中顶公司系被挂靠方，不属于转包人、违法分包人或发包人，原判决以上述规定为法律依据判决中顶公司承担给付工程款的责任，适用法律错误，本院予以纠正。因此，中顶公司再审主张其不承担案涉工程款及利息的给付责任成立，对中顶公司请求驳回***对其的诉讼请求予以支持。***借用中顶公司资质与乌兰县国土资源局签订案涉施工合同，中顶公司作为被借用资质方，欠缺与发包方乌兰县国土资源局不存在实质性的法律关系。”作为案涉工程实际施工人与发包方在订立和履行施工合同的过程中，形成事实上的法律关系。

综上，原告的诉求被告给付案涉工程款及利息无法律依据，属诉告主体错误。恳请法院查明事实，本着“定纷止争、案结事了”的审判原则，依法驳回原告对被告的诉讼请求。

被告四川中顶建设工程有限公司向本院提出反诉请求：返还税款278969.51元；反诉费由反诉被告承担。事实与理由：2015年8月26日，***与中顶公司法定代表人孙守刚签订《挂靠协议》，约定***挂靠在中顶公司名下承包工程，挂靠期至2017年8月26日。合同第九条约定：“挂靠期间乙方按工程进度款收取的建设方的工程进度款必须转入甲方账户，扣除税金后剩余工程款转给乙方”。事后，***以中顶公司名义在青海市场实际承包的五个工程，该账户至注销前实际由***个人控制。2017年8月，中顶公司法定代表人孙守刚变更为柏亚新、因***挂靠中顶公司一事未通过中顶公司董事会，系原法定代表人孙守刚的个人行为，且***不同意将款项打入中顶公司账户进行税收抵扣，中顶公司于2018年1月24日注销其在西宁开设的账户。***对以上五个工程陆续起诉发包方、中顶公司索要工程款，上述五个工程中：平安工程、涉案工程，部分款项进***开设的中顶公司青海账户，其他三个工程全部款项均未经上述账户。在其他三个工程中，都兰工程经最高院提审，最终认定：***与发包方之间形成事实上建设工程施工关系，由发包方承担付款责任，中顶公司不承担责任。在最高院提审案件的执行过程中，发包方与***就税后问题达成一致意见：发包方支付工程款，***提供税票。此外，在德令哈市法院执行的***与德令哈国土资源局的另两个工程中，也达成发包方支付工程款，***提供税票的执行协议。本案工程，有部分工程款因***在青海设立的中顶公司账户，2019年11月，德令哈市税务局就海西瑞和祥劳务派遣有限公司于2017年6月5日向中顶公司开具的9张881072.3元增值税普票要求四川省成都市××区国税局协查，协查后，中顶公司为此支付278969.51元。因上述税费是因***实际施工的工程所产生，现其他工程所形成案例已明确中顶公司不承担付款责任，发包方将款项支付给***，则***作为实际施工人，确切得到施工款，就应承担因该工程产生的税费。

被告四川中顶建设工程有限公司围绕其本诉辩称意见和反诉请求，综合向法庭提交下列证据：

1.《挂靠协议》复印件一份，拟证实证明2015年8月12日原告***（乙方）与被告中顶公司（甲方）时任法定代表人孙守刚签订《挂靠协议》，约定甲方同意乙方挂靠甲方企业之下，乙方挂靠期间以甲方项目经理部名义自主经营、独立核算、自负盈亏。工程任务自行承揽；凡以甲方名义签订的施工协议，乙方必须执行甲方与建设方签订的施工协议及本工程相关的其他协议；……略。挂靠期间为三年，即2015年8月26日起至2017年8月25日止。挂靠期间乙方按工程进度收取的建设方的工程进度款必须转入甲方账户，扣除税金后其余工程款转给乙方等事实。

2.《青海分公司项目部情况说明》《青海项目统计表》及最高人民法院提审裁定复印件各一份，海西州法院（2019）青28民终205号、206号《民事判决书》复印件各一份，拟证实原告***在挂靠期间借用被告中顶公司的资质以中顶公司名义在青海地区共承建五个项目，其中在海西州有四个项目，且四个项目均提起民事诉讼，第一起案涉乌兰县自然资源局（原乌兰县国土资源局）工程诉讼终审后，最高人民法院于2019年3月19日作出提审并中止原判决的执行裁定后，海西州中级人民法院因审理时第一起诉讼最高人民法院的再审尚未审结，海西州中院于2019年9月6日继续就与最高院提审案件同类的涉案德令哈市自然资源局工程的两起诉讼案件，再次作出与第一起案件原判决同样的错误判决结果的事实。

3.最高人民法院（2019）最高法民再329号《民事判决书》复印件一份，拟证实原告所诉被告四起同类建设施工合同纠纷系列案件，一、二审法院在原判决中依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定为法律依据判决中顶公司承担给付工程款的责任，属于适用法律错误，最高院予以纠正；对中顶公司请求驳回***对其的诉讼请求予以支持的事实。同时证明了最高人民法院再审查明的事实与二审查明事实一致。

4.《内部承包合作协议》及***以中顶公司名义在青海西宁的建设银行五四大街支行开设账户《交易明细报表》复印件各一份，拟证实原告***将案涉工程以内部承包合作形式转包给沈某1，沈某1又转给海西瑞和祥劳务派遣公司（法人段增光）参与施工的事实。在***以中顶公司名义在青海西宁的建设银行五四大街支行开设账户用于其在青海市场实际承包的五个工程往来，在《交易明细报表》中沈某1、沈某2、段增光均有工程款往来反映，也与本案一审时沈某1、沈某2证人证言相互佐证，该账户至注销前实际由***、房青控制。

5.《异地协作事项反馈情况表》影印件一份，拟证实本案案涉工程在施工过程中由于转给海西瑞和祥劳务派遣公司（法人段增光）参与施工，2017年6月给中顶公司开具的工程进项增值税普通发票9份，价税合计8810720.30元未预交税款，德令哈市税务局请求中顶公司主管税务局成都市武侯区税务局核查的事实。

6.被告（反诉原告）给国家税务总局成都市武侯区税务局的《情况说明》复印件一份，拟证实中顶公司在主管税务机关核查本案案涉工程取得的海西瑞和祥劳务派遣有限公司（法人为段增光）2017年6月开具的进项劳务增值税普通发票9份，价税合计881,0720.30元未预交税款，因项目资料由项目执行人原告***保管，未交回公司，无法核算抵减当年主营业务成本，被核查税务局补交税金及滞纳金的事实。

7.《中华人民共和国税收完税证明》原件一份，被告（反诉原告）提供。证明德令哈市税务局请求中顶公司主管税务局成都市武侯区税务局核查本案案涉工程取得的海西瑞和祥劳务派遣有限公司2017年6月开具的进项劳务增值税普通发票9份，价税合计8810720.30元未预交税款，调减当年业务成本，按所得税率25%由被挂靠的中顶公司代***以中顶公司名义实际施工本案工程应补交企业所得税220268.07元及加收的滞纳金58701.44元，共计278969.51元的事实。

8.被告（反诉原告）给德令哈市人民法院的《情况说明》复印件一份，拟证实***在挂靠期间以中顶公司名义在青海承建的五个项目，***均未实际出资施工，本案案涉工程是***以中顶公司名义承包给沈某1，沈某1转给海西瑞和祥劳务派遣有限公司实际参与施工，***系个人，不具有开票或取得进项发票资格，进、销项发票均以中顶公司名义开具或取得，***系挂靠经营，是各案涉工程款项的实际收到方，依据《挂靠协议》约定***是以中顶公司名义承建工程所涉税的纳税主体，应该承担案涉工程所产生税费的事实。

原告（反诉被告）***辩称，驳回反诉原告的诉求。

原告（反诉被告）***围绕反诉辩称意见，向法庭提交证据：委托书一份、成本票9张，预缴税的证明1份、完税证明1份，拟证实2017年12月108万的工程款原告已经进行了2%的预交。88万的劳务费已经包含在上述108万中，税款已经预交。

被告德令哈市生态环境局未提交答辩状及证据材料。

经审理查明，2015年8月26日原告***（甲方）与被告四川中顶建设工程有限公司（乙方）原法定代表人孙守刚签订了一份《挂靠协议》，挂靠期为两年，自2015年8月26日至2017年8月25日止，挂靠协议中约定：一、甲方同意乙方挂靠经营甲方企业之下，乙方挂靠期间以甲方项目经理部名义自主经营、独立核算、自负盈亏。工程任务自行承揽。四、甲方向乙方提供承接工程任务的公司资质，向乙方提供工程报建所需要的有关资质，协助乙方办理工程协议签订和办理工程开发，凡须由施工单位负责缴纳的费用和资料等有关费用均由乙方负责。甲方同时协助乙方办理收付工程款和协助协调与工程管理部门以及建设方的关系；九、挂靠期间乙方按工程进度收取的建设方的工程进度款必须转入甲方账户，扣除税金后其余工程款转给乙方。

德令哈市环境保护局现变更为德令哈市生态环境局。

2016年7月12日，被告四川中顶建设工程有限公司中标了“可鲁克湖湿地保护和荒漠化治理工程（四期）施工一标段”工程，2016年7月18日，被告德令哈市环境保护局与被告四川中顶建设工程有限公司签订了《建设工程施工合同》，合同价款为5438652.80元，现在被告德令哈市生态环境局尚有剩余工程款1098685.40元未支付。工程于2017年7月7日竣工验收。

该项目原告***系实际施工人，被告四川中顶建设工程有限公司为原告***的挂靠公司，原告以该公司名义对外施工。被告四川中顶建设工程有限公司在西宁设立了公司账户，案涉工程款打至该账户。

被告（反诉原告）四川中顶建设工程有限公司向原告***主张返还税款278969.51元已由公司缴纳完毕，该部分税款系海西瑞和祥劳务派遣有限公司出具的青海增值税普通发票9张，经税务稽查，该部分未进行预缴税款，支付给当地税务的劳务费与开具发票金额不匹配，要求该公司所在辖区管户协作调查，调查后该部分按照所得税缴纳税款并处罚滞纳金。***已经预交了2％的增值税，向德令哈生态环境局开具发票应当四川中顶建设工程有限公司开具，个人无法开具，且被告德令哈生态环境局已经支付的工程款中尚有1080000元的发票四川中顶建设工程有限公司尚未开具。

庭审中原告明确其主张的利息自2017年11月1日至2019年9月1日按照同期贷款利率计算。

本院认为，本案的争议焦点问题是四川中顶建设工程有限公司是否应承担欠付工程款、利息的责任；原告（反诉被告）是否应当向被告（反诉原告）返还税款。

本案中德令哈市生态环境局与四川中顶建设工程有限公司签订的《建设工程施工合同》，实际是没有资质的实际施工人***借用有资质的建筑施工企业名义四川中顶建设工程有限公司进行订立的，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“依据建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”该合同属于无效合同。合同虽无效，但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，原告***系本案的实际施工人，中顶公司系被挂靠方，四川中顶建设工程有限公司认可***的挂靠行为，挂靠方不符合法律规定实际施工人主张工程款对象的范围，故原告***主张被告四川中顶建设工程有限公司承担工程款及利息的意见，本院不予支持。***作为案涉工程的实际施工人与发包人德令哈市生态环境局在订立履行合同中，形成事实上的法律关系，***有权向德令哈市生态环境局主张工程款，原告提供的证据及原告与被告四川中顶建设工程有限公司的陈述，尚未支付的工程款为1098685.40元；根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，原告***主张自2017年11月1日至2019年9月1日按照同期贷款利率计算欠付工程款的利息符合法律规定，但计算数额不符合其主张的标准，故本院对利息部分予以调整，按照未支付工程款1098685.40元为基准，2017年11月1日至2019年8月19日按照同期贷款利率计算欠付工程款的利息；自2019年8月20日至2019年9月1日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。该部分工程款及利息应当由被告德令哈市生态环境局支付给原告。

被告（反诉原告）四川中顶建设工程有限公司认为在《挂靠协议》中明确约定了税金由原告（反诉被告）承担，且因项目资料由项目执行人原告***保管，未交回公司，无法核算抵减当年主营业务成本，所导致所得税金及滞纳金278969.51元的产生，故向原告（反诉被告）主张。经查，***挂靠在被告（反诉原告）四川中顶建设工程有限公司，支付的工程款也支付至被告（反诉原告）四川中顶建设工程有限公司开设的银行账户中，公司的账户的开设并非原告可以设立，且被告也并无证据证实该账户曾系***实际控制，挂靠协议中约定了资金打至账户中扣除税款后支付给原告，故除***预交的2％增值税发票外，应由被告公司对剩余的部分进行纳税并向被告德令哈市生态环境局开具发票，被告（反诉原告）四川中顶建设工程有限公司对于德令哈市生态环境局已经支付的1080000元工程款未出具发票，且未提供证据证实系原告未提供资料导致公司无法核减成本导致上述税费的产生，故对其要求原告（反诉被告）返还上述税款的意见，本院不予支持。依照依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：

一、被告德令哈市生态环境局于本判决生效之日起十日内一次性支付原告***工程款1098685.40元及利息(以1098685.40元为基准，2017年11月1日至2019年8月19日按照同期贷款利率计算欠付工程款的利息；自2019年8月20日至2019年9月1日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息)；

二、驳回原告***的其他诉讼请求；

三、驳回被告（反诉原告）四川中顶建设工程有限公司的反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费16389.0元减半收取，计8194.5元由被告德令哈市生态环境局负担，反诉案件受理费2742元由被告四川中顶建设工程有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院。

审判长 李婉君

审判员 张　彦

审判员 杨雪梅

二〇二〇年十一月二十九日

书记员 多介吉