某某、承德长天网络工程有限公司追偿权纠纷二审民事判决书

河北省承德市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）冀08民终2248号

上诉人（原审原告）：田国军，男，1970年10月11日出生，汉族，无业，现住承德市双桥区。

被上诉人（原审被告）：承德长天网络工程有限公司，住所地承德市双桥区桥东飞机场世纪城二期S2#号楼205商业-3号。

法定代表人：王彦均，经理。

委托诉讼代理人：张京京，河北承天律师事务所律师。

上诉人田国军因与被上诉人承德长天网络工程有限公司追偿权纠纷一案，不服河北省承德市双桥区人民法院（2018）冀0802民初131号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

田国军上诉请求：1、请求撤销河北省承德市双桥区人民法院（2018）冀0802民初131号民事判决；2、支持上诉人的诉讼请求。事实与理由：(1)事实不清，法院在逻辑上出现了错误，开庭当天上诉人只申请法院对原告的损失费公司是否应该赔偿，而不是对张的损失费该由谁来赔和对9万元的定性问题的处理，(2)材料缺失，判决书中没有1月17日的补充材料。(3)证据不足，对比双方证据，针对上诉人主张的被上诉人存在过错和关联性的问题，上诉人有1份半证据，被上诉人一份证据也没有。针对9万元的定性问题，上诉人的刑事和被上诉人的民事内容相矛盾，应该相互抵销，另外上诉人还有2份证据证明是损失费。法律适用错误，本案不适用《侵权责任法》34条和《最高法解释》第9条，因为此两条均是员工给他人造成的损失该由谁来赔，注意是给他人而不是员工本人的损失该由谁来赔的内容，上诉人认为员工本人的损失该由谁来赔的问题适用《侵权责任法》第6条和第7条。二审庭审中，其补充上诉理由为：法院判决不公平，只所以会有此案诉讼案件，完全是因公司违规施工导致的伤害事故所代来的各种损失，另一受害张某强的损失已得到法院的支持而胜诉，上诉人也于应该是相类似的理由起诉公司，而且有证据支持，针对上诉人的两个理由公司没有做任何答辩，也没有提供反对的证据，公司答辩内容和上诉人的理由完全是风马牛不相及的，他的答辩主张9万元是和解费也是你法院判我败诉的主要依据，但他答辩并没有直接推翻上诉人的理由，也就是说上诉人的理由是成立的，判决书审理查明和法院认为两项主要内容也没有对此问题的只言片语的评论，在此情况下法院判我败诉是不公平的，证据是不足的。

承德长天网络工程有限公司辩称，一、上诉人田国军在本案中所主张的9万元已由生效法律文书明确定性，既不属于垫付款，也不属于损失，不应由答辩人承担。案外张某强与答辩人用人单位责任纠纷一案，承德市双桥区人民法院作出(2017)冀0802民初1105号判决书、承德市中级人民法院作出(2018)冀08民终216号民事判决书，判决认定：“田国军所主张的9万元系刑事审判过程中刑事被告人与被害人的一种给付谅解行为，田国军因此在刑事案件得到了谅解”，也就是说田国军所主张的9万元是为了在刑事案件中取得受害人张某的谅解、为了减轻刑事处罚所支出的费用，受益人为田国军，同时，以上判决也已判令答辩人承担田国军责任范围内的张某的全部损失，且答辩人已履行完毕，因此，从该笔款项的性质看，亦不符合追偿权的条件。二、本案中上诉人田国军无论提出任何主张，均是因其故意犯罪所造成的，而田国军也因故意伤害罪被承德市双桥区人民法院判处有期徒刑，田国军的故意伤害行为与所执行的工作任务没有任何关联性，其伤害行为属故意为之，亦属于违法行为，结合《侵权责任法》第三十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，田国军因其故意伤害行为所支出的任何费用、产生的任何损失均与答辩人无关，也不应由答辩人承担。三、本案为追偿权纠纷，追偿权是法律赋予付出一定义务的人行使经济请求权的权利，也就是只在法律明文规定的情况下才可以行使，而本案上诉人田国军并不具有行使追偿权的资格，其提出行使追偿权也没有相应的事实依据和法律依据。综上所述一审判决认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确，应予维持。

田国军向一审法院起诉请求：赔偿原告垫付张某的损失费9万元，起诉费由被告承担。

一审法院认定事实：承德市双桥区人民检察院指控被告人田国军(本案原告)犯故意伤害罪一案，向本院提起公诉。2017年7月27日,本院做出（2017）冀0802刑初34号刑事判决书，查明：“被告人田国军系长天网络工程有限公司员工。2016年6月23日17时许，被告人田国军在承德市双桥区××家园小区××楼下施工，因穿移动光纤与住户张某发生口角，后田国军用锤子将张某头部打伤。经鉴定，张某的损伤程度为重伤二级。被告人田国军于2016年7月19日主动到公安机关投案。首都医科大学附属北京安定医院精神病司法鉴定科出具鉴定意见：被鉴定人田国军临床诊断心境障碍，2016年6月23日因故打伤他人，受所患疾病的影响，控制能力受损，评定为限制刑事责任能力。另查明，被告人就民事赔偿部分已与被害人达成和解协议，并已实际履行完毕，被害人为被告人出具了书面谅解书，请求法院对被告人从轻处罚。”该判决认为：“被告人田国军故意伤害他人身体，致一人重伤二级，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人田国军主动投案，如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可以减轻处罚。被告人田国军系限制刑事责任能力人，依法可从轻处罚。被告人自愿真诚悔罪，通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉获得被害人谅解，被害人自愿和解，双方当事人达成和解协议，故依法对被告人从轻处罚。被告人犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪的危险、宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。其辩护人提出的辩护意见，本院予以支持。”“判决如下：被告人田国军犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年六个月，宣告缓刑三年。”该刑事判决已经生效。田国军曾在该刑事诉讼中给付被害人张某人民币90000.00元，获得被害人谅解。

另查明，案外人张某于2017年3月向本院提起用人单位责任纠纷民事诉讼，要求被告承德长天网络工程有限公司赔偿其因田国军故意伤害所造成的损失。该案经本院一审，承德市中级人民法院二审，分别做出（2017）冀0802民初第1105号民事判决、（2018）冀08民终216号民事判决，终审判决认定“案外人田国军在（2017）冀0802刑初34号刑事案件中案外给付原告张某人民币90000.00元，此款系刑事审判过程中刑事被告人家属与被害人的一种给付谅解行为，被告人田国军因此在刑事案件得到谅解”。终审判决被告承德长天网络工程有限公司赔偿张某的损失数额中并不包括上述90000元。

一审法院认为，本案为追偿权纠纷，争议焦点是原告在刑事诉讼中案外支付给被害人的90000元，是否有权向被告追偿。首先，我国《侵权责任法》第三十四条规定“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。”

以上法律规定的由用人单位或雇主承担的工作人员或雇员侵权赔偿责任的前提是其“执行工作任务”或“从事雇佣活动”即从事生产经营活动或者其他劳务活动所导致的他人损害后果，该损害后果客观表现为“合法的”民事行为所导致，且该侵权行为的主观表现为“过失”，而非”故意”。而本案原告对案外人张某的伤害行为已构成故意伤害犯罪，其侵权行为具有刑事违法性和主观故意性，该侵害行为虽发生在工作活动期间，但与所从事的工作之间并不存在“必然的”因果关系。其次，已生效的刑事、民事判决已经明确认定了原告所支付的该款项系其与被害人的一种给付谅解行为，以使其在刑事案件得到谅解。原告的上述侵权行为和刑事诉讼中的给付谅解行为客观上既未能使被告受益亦未能减轻被告对案外人的民事赔偿责任。综上所述，原告关于追偿的诉讼请求缺乏法律和事实依据，本院不应支持，关于原告当庭提出的变更增加诉讼请求，被告的抗辩理由成立，且本院认为与本案并非同一法律关系，故本案中不予审理。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第六条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，判决：驳回原告诉讼请求。

二审期间，各方当事人没有提交新证据。经审理，二审认定事实和采信证据与一审认定事实和采信证据一致，相关证据在案佐证，本院予以确认。

本院认为，上诉人田国军主张“其向案外人张某支付的90000.00元是其损失费，是在其工作期间发生的伤人事件产生的损失，要求被上诉人承德长天网络工程有限公司予以赔偿”。根据本案审理查明的事实，上诉人田国军在履行职务期间故意造成他人伤害，已构成故意伤害罪。基于故意伤害罪事实造成的损失与上诉人田国军履行职务行为没有必然的因果关系，上诉人田国军给付张某的90000.00元是其在刑事诉讼中对被害人的一种谅解给付行为，应由其本人承担损失，其主张向被上诉人承德长天网络工程有限公司追偿于法无据。另外，本案被上诉人承德长天网络工程有限公司已由另案生效判决向案外人张某支付全部损失，且已履行完毕。一审法院未予支持上诉人田国军诉讼请求的判决理由，已经清晰明确的在一审判决书中详尽阐述，并无不当，本院认同，不再赘述。因此，一审法院判决驳回上诉人田国军的诉讼请求并无不当，对该主张本院不予支持。

综上所述，田国军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币2050.00元，由上诉人田国军负担。

本判决为终审判决。

审判长　刘　音

审判员　李红梅

审判员　孙琳丽

二〇一八年八月一日

书记员　付　强