某某、四川贵欣送变电工程有限公司确认劳动关系纠纷二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院

民事判决书

（2019）川01民终18592号

上诉人（原审被告）：***，男，1966年2月18日出生，汉族，住四川省南部县。

委托诉讼代理人：**，四川泰益律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：四川贵欣送变电工程有限公司，住所地：四川省成都市武侯区玉林东街16号。

法定代表人：税刚，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：***，上海段和段（成都）律师事务所律师。

原审第三人：**，男，1988年7月26日出生，汉族，住四川省彭州市。

原审第三人：*长全，男，1969年4月24出生，汉族，住四川省南部县。

上诉人***因与被上诉人四川贵欣送变电工程有限公司（以下简称贵欣送变电公司）以及原审第三人**、*长全确认劳动关系纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院(2019）川0107民初6732号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月28日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和调查，询问当事人，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，改判贵欣送变电公司与***之间存在劳动关系，并由该公司承担一审、二审诉讼费。事实和理由：（一）一审认定***系*长全承包工程项目的现场安全负责人有误。1.《盐亭2017农网项目（包9）施工劳务派遣合同（**）》系在***发生事故后签订，应系贵欣送变电公司为推卸责任所签，则即使该合同有效，也应当仅适用合同签订之后发生的事故，故一审直接认定该合同有效错误。若贵欣送变电公司主张上述合同系事故发生前签订，则***申请对该合同的签订形成时间进行鉴定。2.本案并无证据证明贵欣送变电公司将案涉工程分包给**，而***从开始工作时便一直认为案涉工程由该公司直接支配，并不存在分包情况，而***在日常工作中的培训、参加会议等均显示为贵欣送变电公司组织进行。（二）一审程序违法。一审针对***提交的调取证据申请，仅电话告知由其***的代理人进行调取，但显然系该代理人调取证据时被告知应由人民法院调取后才提出的该申请，则一审未对该申请进行调取，便直接认定***与贵欣送变电公司不存在劳动关系，属程序违法。

贵欣送变电公司辩称，请求驳回***的上诉请求。

*长全述称，同意***的上诉意见。

**述称，请求二审依法审理。

贵欣送变电公司向一审法院起诉请求：1.判令贵欣送变电公司与***不存在劳动关系；2．判令***承担案件诉讼费用。

一审法院认定事实：贵欣送变电公司从盐亭县供电公司承包了位于盐亭县的2017年中心村电网改造升级项目，后贵欣送变电公司将该工程劳务部分分包给**，双方口头约定工程款结算方式。**于2018年与*长全签订了《盐亭2017农网项目（包9）施工劳务派遣合同（**）》，约定将该**承包范围内燕来村和镇江村两个村的施工任务分包给*长全，并对工程款的计价标准和支付方式进行了约定；施工队主要人员包括施工队负责人***，现场施工负责人**，现场安全负责人***。2018年3月13日，***在工地测量施工工程中，工地上的挖掘机挖树时，树倒下将***砸伤，随后送医院医治。

一审庭审中，***陈述，在受伤前还未领取过该工程工资。2018年6月9日，**向***的儿子微信转款15000元，其中工资9000元、营养费6000元；***主张该款项为**代贵欣送变电公司支付；**主张该款项为**支付给*长全、*长全支付给***，为免去麻烦**直接转账；*长全主张，**转款前向***询问了***的出勤情况，该款项是按照***的考勤的工作天数计算的工资和暂付的营养费。

一审法院另查明，***向盐亭县劳动人事争议仲裁委员申请劳动人事争议仲裁。2019年5月28日，盐亭县劳动人事争议仲裁委员作出盐劳人仲案（2019）第01号仲裁裁决书，载明***提出的仲裁请求为：确认***与贵欣送变电公司于2017年8月份至今存在劳动关系。仲裁裁决结果为：自2017年11月起，***与贵欣送变电公司建立了劳动关系。贵欣送变电公司不符仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。

一审法院认为，参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称《通知》）第一条之规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”从该规定可以看出，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系，用人单位与劳动者之间存在着管理与被管理的人身关系。本案中，贵欣送变电公司将其承包的盐亭县的2017年中心村电网改造升级项目分包给不具有用工主体资格的自然人**，**又将其承包范围内燕来村和镇江村两个村的施工任务分包给不具有用工主体资格的自然人***，***是***承包的范围内的“现场安全负责人”，可见贵欣送变电公司没有招用***，并不对***工作进行具体安排，也不向***发放工资。因此，***与贵欣送变电公司双方不具有形成劳动关系的合意，故贵欣送变电公司诉请确认与***不存在劳动关系的理由成立，一审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十四条之规定判决如下：贵欣送变电公司与***不存在劳动关系。案件受理费10元，简易程序减半收取5元，由***承担。

本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院查明事实与一审法院查明事实一致，本院对此予以确认。

本院认为，本案争议的焦点为：1.一审程序是否存在违法。2.贵欣送变电公司与***之间应否存在劳动关系。针对焦点问题，本院评判如下：

首先，劳动关系中，劳动者由用人单位招聘并提供劳动，劳动者在劳动过程中，服从用人单位管理，遵守其规章制度，劳动者劳动报酬通常由用人单位按月、足额发放，其双方建立的关系应具有长期、持续、稳定性。根据各方当事人表述以及本案现有证据等本案查明情况，***称其将贵欣送变电公司承接的案涉工程分包给*长全，双方并就此签订了《盐亭2017农网项目（包9）施工劳务派遣合同（**）》，而***在一审庭审时当庭对此予以认可，但*长全又在二审中否认上述合同的签名非其所签，但并未提交有效证据反驳回其在一审中的上述所称，故本院认定上述合同系**与*长全所签订，应系双方真实意思表示，并对其双方具有约束力，可以证明*长全从**处分包了案涉工程。而无论***是否为项目现场安全负责人，但也能够证明***确在***承包的范围内进行工作等事实，从而证明***并非受贵欣送变电公司招用，现有证据并也不能证明该公司对***的工作进行安排管理并向其发放工资报酬等，则其双方之间就此建立的关系并不符合劳动关系的特征，故一审对***主张与贵欣送变电公司存在劳动关系的诉请不予支持并无不当，本院予以确认。而***虽称该合同系贵欣送变电公司在发生案涉事故后为推卸责任所签订等，但并未就此提交有效证据予以印证，同时本院对***在上诉状中述称对该合同的签订形成时间申请鉴定的意见亦不予准许。其次，根据一审卷宗材料显示，***提交的“调查证据申请书”的出具时间为2019年7月10日，而其在一审于2019年7月23日庭审举示证据时并未提交该申请书，而***虽称一审在收到该申请后仅电话告知让***的代理人进行相应调取，但未就此提交有效证据予以证明，则一审未按照该申请进行相应调取，并结合本案其他实际作出相应认定，不违反法律规定，本院予以确认。

综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员周文

审判员*洁

二〇一九年十二月二十五日

书记员***