乐山市嘉州建筑工程有限公司、四川成安消防工程有限公司建设工程合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

四川省高级人民法院

民事裁定书

（2017）川民申1748号

再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：乐山市嘉州建筑工程有限公司，住所地四川省乐山市市中区人民北路398号2幢4号。

法定代表人：***，执行董事。

委托诉讼代理人（特别授权）：***，四川睿典律师事务所律师。

委托诉讼代理人（特别授权）：唐巍，四川睿典律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：四川成安消防工程有限公司，住所地四川省成都市武侯区高升桥东路1号长城金融大厦10楼。

法定代表人：**，总经理。

委托诉讼代理人（特别授权）：***，四川金顶律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：***，男，1954年11月29日出生，汉族，住四川省乐山市市中区。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：***，男，1964年2月27日出生，汉族，住四川省乐山市市中区。

一审第三人：乐山市中心城区精益电器经销处（个体工商户）。经营者***，男，住浙江省乐清市。

一审第三人：四川川都线缆有限公司，住所地四川省仁寿县视高经济开发区。

法定代表人：***，董事长。

再审申请人乐山市嘉州建筑工程有限公司（以下简称嘉州公司）因与被申请人四川成安消防工程有限公司（以下简称成安公司）、***、***及一审第三人乐山市中心城区精益电器经销处（以下简称精益电器经销处）、四川川都线缆有限公司（以下简称川都线缆公司）建设工程合同纠纷一案，不服四川省乐山市中级人民法院(2016)川11民终538号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

嘉州公司申请再审称：一、原审判决载明”因出现新证据”，认为一审法院认定事实部分不清而改判，应属不当。二审法院依据的新证据不属于法律规定的新证据，二审中所谓的新证据是***制作的《施工清单包干价》和四川正立消防工程公司制作的消防工程报价书，这些证据是成安公司和***在一审之前就应当掌握的证据而没有向一审法院出具，并且二审中出具的这些证据全系单方制作，没有任何单位的签章，也没有任何人的签字，二审法院也没有采信。所以二审法院”依据新的证据”，认为一审认定事实部分不清，对一审判决进行改判，没有事实依据和法律依据。二、本案中，关于消防电梯对应的电缆、桥架和**才在第三人处购买的配电箱、配电柜、控制箱是否属于《消防工程分包合同》约定的”泓桥丽都”项目消防工程施工范围，二审法院认为嘉州公司与成安公司签订的《消防工程分包合同》约定不明。再审申请人认为二审法院认定这一基本事实缺乏证据，从《消防工程分包合同》的约定及司法鉴定报告可明确消防电梯对应的电缆、桥架和**才在第三人处购买的配电箱、配电柜、控制箱属于《消防工程分包合同》约定范围。其理由：一是合同第三条第（1）款载明的工程内容为施工图所表示的消防工程全程内容，第（2）款第1项载明的费用只注明了”消防电梯、消防水池、消防通道木质防火门未含在此承包价内”；第2项载明承包人按发包人提供的施工图施工（施工图所示消防及双电源内容）。施工图纸中已经明确标明了本工程有消防电梯及所需要的电缆、桥架，而合同只是约定消防电梯的费用不在承包价中，根据2014年9月6日，乐山巨人建设工程咨询监理公司再次向成安公司”泓桥丽都”项目部发出监理工程通知单，载明事由：消防系统安装存在问题，内容第7项”电缆桥架缺盖”。监理公司这一意见充分说明了电缆桥架也属于成安公司承包的”泓桥丽都”消防工程范围之内。二是购买消防电梯对应的桥架、电缆是再审申请人转账支付给成安公司，并载明了用途为消防款，成安公司出具了收据，如果桥架、电缆不属于合同约定的工程材料，再审申请人根本没有必要将该款支付给成安公司，应当是自己直接向材料商家购买，更不会注明系消防款。三是成安公司全权委托***办理消防安装工程事宜，在消防工程施工过程中，成安公司一再拖延施工工期，严重违反合同约定，《消防工程分包合同》约定的工期是2012年11月6日到2013年12月10日止，但成安公司没有按时完工，双方签订《消防工程分包合同》补充协议约定，成安公司必须在2014年7月25日完成合同约定全部内容，2014年8月15日提供消防部门验收的合格证书，而成安公司在2014年12月3日才取得消防部门出具的该工程的建设工程消防验收意见书。监理公司一再要求成安公司进行消防工程整改无果的情况下，再审申请人迫于无奈，只得要求***代表成安公司向第三人购买材料与第三人签订《产品买卖合同》，购买了配电箱、配电柜、控制箱等，由再审申请人直接付款给材料商也是符合商业惯例的，并且这些产品的用途及使用情况已经由一审法院委托的鉴定机构通知各方在场的情况下，证明这些产品已经用于”泓桥丽都”项目消防工程上，符合《消防工程分包合同》的施工范围，所以***的行为应当为履行成安公司委托事项即完成《消防工程分包合同》约定的消防施工行为。《消防工程分包合同》约定了包工包料价为320万元，既然消防电梯对应的电缆、桥架和**才在第三人处购买的配电箱、配电柜、控制箱等都属于《消防工程分包合同》范围，再审申请人支付的这些材料款应当在320万元中进行抵扣，而二审法院混淆了消防工程和本案《消防工程分包合同》约定的承包范围。三、原审法院对本案客观事实没有搞清楚的情况下，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款，即对证明力较大的证据予以确认这一规则判案。本案中，再审申请人主张诉讼请求的事实清楚，证据充分，一审判决事实清楚，二审法院应当依据合同法和民事诉讼法的相关规定，维持一审判决。二审法院适用法律确有错误。综上，再审申请人依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第三项、第六项规定，申请再审。

被申请人成安公司、***、***辩称，再审申请人嘉州公司的再审申请理由不成立，请求驳回再审申请人的再审申请，维持二审判决。

一审第三人精益电器经销处、川都线缆公司未作答辩。

本院经审查认为，本案争议的焦点是案涉工程中消防电梯对应的电缆、桥架及在第三人处购买的配电箱、配电柜、控制箱是否属于合同约定的施工范围。《消防工程分包合同》第三条第（1）款载明”工程内容：施工图所表示的消防工程全部内容……”第（2）款承包范围的第1项载明”承包人应按发包人提供的‘泓桥丽都’消防安装工程设计施工预算书范围内的消火栓系统、自动喷淋系统、室内外消火栓、干粉灭火器、火灾自动报警系统、消防泵房设备、应急照明系统、送风及防排烟系统等……消防电梯、消防水池、消防通道木质防火门不包含在承包价内”；第（2）款第2项载明”……从配电间总配电柜开始到所有设备站（总配电柜不含在此承价内）”。第十条”发包人向承包人提供全套消防施工图纸”。现嘉州公司与成安公司对消防电梯对应的电缆、桥架及配电箱、配电柜、控制箱是否在合同约定的承包范围产生争议引发纠纷。经审查，嘉州公司未向成安公司提供全套消防施工图纸，而《消防工程分包合同》关于工程内容、承包范围的约定又不能明确双方争议的内容是否在约定的施工范围之内。本院认为，应当结合双方履行合同义务的行为认定诉争的合同施工范围，鉴于双方提供证据的证明力均未能到达足以否定对方证据的程度，故，二审法院适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款”双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认”之规定，并无不当。二审法院通过对《2014年8月18日、8月19日***与第三人签订的〈产品买卖合同〉》《四川锦泰工程管理咨询有限公司鉴定人出庭作证情况》《承诺书》《收款收据》《”泓桥丽都”项目安装配电柜、电缆、桥架人工工资单》等证据材料综合评判，认为嘉州公司提交证据证明其主张的证明力小于成安公司提交证据的证明力，并无不当。其理由：一是在成安公司于2014年8月16日提交《竣工工程申请验收报告》且监理公司签署同意验收申请之后，2014年8月18日、8月19日***与第三人签订的买卖合同约定开票单位为嘉州公司，嘉州公司支付了价款并实际收取了发票、收据及货物，且嘉州公司未提供其发函通知成安公司该款项系合同约定价款的垫付款或成安公司请求嘉州公司垫付等相关证据予以证明，故其主张系代成安公司支付款项与《消防工程分包合同》关于包工包料的约定不符。二是四川锦泰工程管理咨询有限公司出具的《工程鉴定报告》虽载明购买的材料属于消防工程应当使用的材料，但结合鉴定人出庭陈述鉴定时主要依据买卖合同的供货范围，作出了购买的材料用于消防工程的结论，故《工程鉴定报告》不足以证明消防电梯对应的电缆、桥架及配电箱、配电柜、控制箱属于《消防工程分包合同》约定的工程施工范围。三是2014年4月23日、2014年5月20日成安公司向嘉州公司就电梯桥架、电缆工程款单独出具了《承诺书》《收款收据》并载明款项用途，而其他320万消防工程款均未单独出具承诺书及载明用途，故成安公司主张该款项系代收款而非工程承包款具有合理性，同时以《”泓桥丽都”项目安装配电柜、电缆、桥架人工工资单》载明欠款原因及欠款金额进一步进行佐证，而嘉州公司未对其工作人员确认欠款金额系代成安公司所为，作出合理说明。故，二审法院认为嘉州公司关于返还超过合同约定部分工程款的主张不能成立并无不当。

综上，嘉州公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第三项、第六项规定的情形。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回乐山市嘉州建筑工程有限公司的再审申请。

审判长***

审判员*澜

审判员*军

二〇一七年七月二十八日

书记员房睿睿