某某、成都市成华区建筑安装工程公司挂靠经营合同纠纷二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）川01民终6065号

上诉人（原审被告）：**，女，1980年9月27日出生，汉族，住成都市武侯区。

委托诉讼代理人：杜然，北京威诺（成都）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：谢晨鹏，北京威诺（成都）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：成都市成华区建筑安装工程公司，住所地：四川省成都市成华区猛追湾街125号7楼。

法定代表人：李洪斌，经理。

委托诉讼代理人：蒋春光，四川法典律师事务所律师。

原审第三人：卢港，男，1984年3月15日出生，汉族，住成都市武侯区。

上诉人**因与被上诉人成都市成华区建筑安装工程公司（以下简称成华建筑公司）、原审第三人卢港挂靠经营合同纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2020）川0107民初3846号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：撤销一审判决，改判驳回成华建筑公司的全部诉讼请求。事实与理由：1.**系成华建筑公司员工，签订《校园建筑外墙面墙砖安全隐患排查合同》属职务行为，责任应由成华建筑公司承担。成华建筑公司在（2017）川0107民初6336号案中明确表示**系其公司员工，该案生效判决亦对此进行确认。一审判决认定**与成华建筑公司系挂靠关系属事实认定错误；2.成华建筑公司诉请的54583元没有任何依据。

成华建筑公司辩称，1.**与成华建筑公司就案涉项目系挂靠关系。案涉工程款项共计31万余元，成华建筑公司在扣除包含税费在内的2万余元后，剩余28万余元全部支付给了**；**不能提供其与成华建筑公司具有劳动关系的任何证据；实际上，**系另一物业公司的法定代表人；2.实际施工人綦锐起诉的（2017）川0107民初6336号案与（2018）川0107执3712号案，争议工程系同一工程，**在该案中自认系承包人；成华建筑公司代为支付后，有权向**追偿。

卢港未到庭参加诉讼，亦未提交书面陈述意见。

成华建筑公司向一审法院起诉请求：判决**向成华建筑公司支付54583元。

一审法院认定事实：2015年11月6日，成华建筑公司与成都市武侯教育投资有限责任公司签订七份《校园建筑外墙面墙砖安全隐患排查合同》，约定由成华建筑公司对成都市武侯实验中学、成都市红牌楼小学、成都市第四十三中学等七所学校建筑物外墙面墙砖空鼓、脱落等安全隐患进行排查，工期均为2015年11月至2015年12月31日；费用暂估价均为4.5万元，以排查实测面积为最终结算依据，合同总价不得高于五万元；外墙面墙砖安全隐患排查费用在成华建筑公司作业结束、向武侯教育投资公司提交安全隐患排查图文资料报告后七日内，武侯教育投资公司以转账方式向成华建筑公司支付合同价款的90%，待施工单位按提供的报告整改排除隐患，验收合格后再支付余款。合同尾部成华建筑公司代表处有**的签字。后成华建筑公司将上述案涉工程发包给綦锐。2016年8月8日，武侯教育投资公司向成华建筑公司转账支付涉案工程排查款合计311022元。2016年8月9日，**在成华建筑公司处领取收款人为成都鑫双丰物业管理有限公司（以下简称鑫双丰公司）支票两张，金额分别为78200元和119210元，款项用途均为“工资”，工程项目均为“成都市武侯教育投资有限公司外墙排查”。同日，鑫双丰公司收到成华建筑公司转账的上述款项。2016年8月17日，成华建筑公司开具收款单位为“高新区绿地商贸部”支票一张，金额为91840元，款项用途为“材料款”，工程项目为“武侯区教投公司学校外墙面检查”，支票领取人处签有“卢港代**”。卢港称其是受**指派代**办理的该领款手续。同日，成华建筑公司向高新区绿地商贸部转账91840元。2017年6月26日，綦锐以成华建筑公司及**拖欠案涉工程款项为由向一审法院提起诉讼，要求成华建筑公司及**共同向其支付案涉工程人工费及工资54000元。一审法院于2018年2月28日作出（2017）川0107民初6336号民事判决，判决成华建筑公司向綦锐支付承揽款5.4万元及利息损失。后綦锐向一审法院申请强制执行，一审法院以（2018）川0107执3712号立案。2018年7月10日，一审法院以双方达成一致协议并已履行完毕为由，将案件作结案处理。2019年3月22日，成华建筑公司以案涉工程实际承揽施工方为綦锐，而**及鑫双丰公司无任何依据支取289250元为由向一审法院提起诉讼，要求**及鑫双丰公司返还289250元，一审法院以（2018）川0107民初9542号立案受理。2019年2月25日，一审法院公开开庭审理该案，成华建筑公司特别授权代理人蒋春光律师，**及鑫双丰公司的共同委托诉讼代理人蓝辛酉律师（特别授权）、李开军律师（一般代理）到庭参加诉讼。该案庭审笔录中载明“审：**与原告成华建筑公司是什么关系？原代：是内部承包关系，**承包该工程并挂靠在我公司，以我公司名义对外施工。我公司收到的全部款项扣除税费以及我公司应收取的几千元管理费后，全部支付给了**。被代：对此无异议，**是实际承包人，但是否挂靠双方没有书面证据，我方不否认也不认可，由法庭认定”。后成华建筑公司撤回了对**及鑫双丰公司的起诉。另查明，鑫双丰公司成立于2005年4月5日，股东为**（持股比例90%）、卢港（持股比例10%），**担任鑫双丰公司的法定代表人。

一审法院认为，**委托的两位代理人均参加了（2018）川0107民初9542号案件庭审，笔录载明**代理人承认“**系实际承包人”视为当事人**的承认。根据禁反言原则，该自认对**具有法律约束力，且**也未能提供足以推翻上述自认的证据，故一审法院对**在本案中辩称其系成华建筑公司员工，履行的是职务行为的意见不予采信。成华建筑公司在收到涉案工程排查款311022元后，开具了合计289250元的支票，载明的工程项目均为“成都市武侯教育投资有限公司外墙排查”，**和卢港作为支票领取人进行了签字确认，后上述289250元从成华建筑公司账户被转出。成华建筑公司实际仅收取21772元。综上，**作为实际承包人对外以成华建筑公司名义签订涉案合同，成华建筑公司在此过程中仅收取小部分费用，与**之间符合挂靠的特征和条件，双方之间系挂靠关系。基于**就涉案工程挂靠成华建筑公司施工，成华建筑公司诉请追偿的款项54583元，系**在涉案工程施工过程中对外拖欠的的款项，故成华建筑公司对外垫付后，**应予归还。故成华建筑公司诉请**支付54583元，一审法院予以支持。

一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决**于判决生效之日起十日内向成华建筑公司支付54583元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费582.5元，由**负担。

二审中，双方均未提交新证据。

经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致。

本院认为，本案的争议焦点为成华建筑公司与**之间系何种关系。**代表成华建筑公司与成都市武侯教育投资有限责任公司签订系列《校园建筑外墙面墙砖安全隐患排查合同》。工程完工后，成华建筑公司于2016年8月8日收到案涉工程款311022元后，开具载明“成都市武侯教育投资有限公司外墙排查”的共计289250元的支票，由**于2016年8月9日、卢港代**于2016年8月17日分别实际领取。即，成华建筑公司在案涉工程中实际获款21772元。该事实能够印证成华建筑公司所提其在案涉工程中仅收取挂靠费及支付相应税费的情况。**辩称其系成华建筑公司员工，但并未提供证据证明其与成华建筑公司存在劳动关系。综上，本院认定成华建筑公司与**之间实为挂靠关系。对于**在案涉工程施工中对外拖欠的款项，成华建筑公司垫付后，有权向**追偿。

综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1165元，由**负担。

本判决为终审判决。

本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审判长　史　洁

审判员　陈　曦

审判员　罗晓都

二〇二一年四月十二日

书记员　陈　悦