成都市成华区建筑安装工程公司与某某挂靠经营合同纠纷一审民事判决书

成都市武侯区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）川0107民初3846号

原告：成都市成华区建筑安装工程公司，住所地成都市一环路东二段**。

法定代表人：罗银孝，总经理。

委托诉讼代理人：蒋春光，四川法典律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘宇，四川法典律师事务所律师。

被告：**，女，1980年9月27日出生，汉族，住成都市武侯区。

委托诉讼代理人：杜然，北京威诺（成都）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：左杰，北京威诺（成都）律师事务所律师。

第三人：卢港，男，1984年3月15日出生，汉族，住成都市武侯区。

原告成都市成华区建筑安装工程公司（以下简称成华建筑安装公司）与被告**及第三人卢港挂靠经营合同纠纷一案，本院于2020年3月5日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告成华建筑安装公司委托诉讼代理人蒋春光，被告**委托诉讼代理人杜然及第三人卢港到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

成华建筑安装公司向本院提出诉讼请求：判决**向成华建筑安装公司支付54583元。事实与理由：2015年11月26日，就武侯区校园建筑外墙面墙砖安全隐患排查项目，**以成华建筑安装公司名义与成都市武侯区教育投资有限责任公司（以下简称武侯教育投资公司）签订了系列《校园建筑外墙面墙砖安全隐患排查合同》，总计工程款为311022元，**系前述工程实际承包人。2016年8月9日、2016年8月17日，成华建筑安装公司向**支付了三笔总计款项289250元（其中一笔91840元由卢港代**领取支票）。2017年6月26日，**雇请的綦锐以其系前述全部校园建筑外墙面墙砖安全隐患排查项目实际承揽施工人为由提出要求成华建筑安装公司承担支付剩余工程款的诉讼，成华建筑安装公司在案件执行过程中垫付了54583元。成华建筑安装公司已将案涉工程款扣除税收及必要的经办费后的余额289250元支付给挂靠人及实际承包人**，因成华建筑安装公司垫付案款54583元，该款应由挂靠人及实际承包人**承担。成华建筑安装公司为维护自身合法权益，故诉至人民法院。

**辩称，我方系成华建筑安装公司员工，我方行为是职务行为，责任应当由成华建筑安装公司承担。

卢港陈述称，与**意见一致。

经审理查明，2015年11月6日，成华建筑安装公司与武侯教育投资公司签订了七份《校园建筑外墙面墙砖安全隐患排查合同》，约定由成华建筑安装公司对校园（成都市武侯实验中学、成都市红牌楼小学、成都市第四十三中学等七所学校）建筑物外墙面墙砖空鼓、脱落等安全隐患进行排查，工期均为2015年11月至2015年12月31日；费用暂估价均为4.5万元，以排查实测面积为最终结算依据，合同总价不得高于五万元；外墙面墙砖安全隐患排查费用在成华建筑安装公司作业结束，向武侯教育投资公司提交安全隐患排查图文资料报告后七日内，武侯教育投资公司以转账方式向成华建筑安装公司支付合同价款的90%，待施工单位按提供的报告整改排除隐患，验收合格后再支付余款。合同尾部成华建筑安装公司代表处有**的签字。后成华建筑安装公司将上述案涉工程发包给綦锐。

2016年8月8日，武侯教育投资公司向成华建筑安装公司转账支付了涉案工程的排查款合计311022元。2016年8月9日，**在成华建筑安装公司处领取了收款人为成都鑫双丰物业管理有限公司（以下简称鑫双丰公司）支票两张，金额分别为78200元和119210元，款项用途均为工资，工程项目均为成都市武侯教育投资有限公司外墙排查。同日，鑫双丰公司收到了成华建筑安装公司转账的上述款项。2016年8月17日，成华建筑安装公司开具了收款单位为高新区绿地商贸部支票一张，金额为91840元，款项用途为材料款，工程项目为武侯区教投公司学校外墙面检查，支票领取人处签有“卢港代**”。卢港称其是受**指派代**办理的该领款手续。同日，成华建筑安装公司向高新区绿地商贸部转账91840元。

2017年6月26日，綦锐以成华建筑安装公司及**拖欠案涉工程款项为由向本院提起诉讼，要求成华建筑安装公司及**共同向其支付案涉工程人工费及工资54000元。本院于2018年2月28日作出（2017）川0107民初6336号《民事判决书》，判决成华建筑安装公司向綦锐支付承揽款5.4万元及利息损失。后綦锐向本院申请强制执行，本院以案号（2018）川0107执3712号立案。2018年7月10日，本院以双方达成一致协议并已履行完毕为由，将案件做结案处理。

2019年3月22日，成华建筑安装公司以案涉工程的实际承揽施工方为綦锐，而**及鑫双丰公司无任何依据支取289250元为由向本院提起诉讼，要求**及鑫双丰公司返还289250元，本院以案号（2018）川0107民初9542号立案受理。2019年2月25日，本院公开开庭审理了该案，原告成华建筑安装公司的代理人蒋春光律师（特别授权），被告**及鑫双丰公司的共同委托诉讼代理人蓝辛酉律师（特别授权）、李开军律师（一般代理）到庭参加了诉讼。该案庭审笔录中载明：“审：**与原告成都市成华区建筑安装工程公司是什么关系？原代：是内部承包关系，**承包该工程并挂靠在我公司，以我公司名义对外施工。我公司收到的全部款项扣除税费以及我公司应收取的几千元管理费后，全部支付给了**。被代：对此无异议，**是实际承包人，但是否挂靠双方没有书面证据，我方不否认也不认可，由法定认可。”后成华建筑安装公司撤回了对**及鑫双丰公司的起诉。

另查明，鑫双丰公司成立于2005年4月5日，股东为**（持股比例90%）、卢港（持股比例10%），**担任鑫双丰公司的法定代表人。

以上事实有《校园建筑外墙面墙砖安全隐患排查合同》、（2017）川0107民初6336号《民事判决书》、执行完毕通知书、（2018）川0107民初9542号民事裁定书及审判笔录、支票请领单、中国建设银行单位客户专用回单等证据及当事人的庭审陈述收集在案并予以佐证。

本院认为，**委托的两位代理人均参加了（2018）川0107民初9542号案件庭审，笔录载明**代理人承认“**系实际承包人”视为当事人**的承认。根据禁反言原则，该自认对**具有法律约束力，且**也未能提供足以推翻上述自认的证据，故本院对**在本案中辩称其系成华建筑安装公司员工，履行的是职务行为的意见不予采信。成华建筑安装公司在收到涉案工程的排查款311022元后，成华建筑安装公司开具了合计289250元的支票，载明的工程项目均为成都市武侯教育投资有限公司外墙排查，**和卢港作为支票领取人进行了签字确认，后上述289250元从成华建筑安装公司账户被转出。成华建筑安装公司实际仅收取21772元。综上，**作为实际承包人对外以成华建筑安装公司名义签订涉案合同，成华建筑安装公司在此过程中仅收取小部分费用，成华建筑安装公司与**之间符合挂靠的特征和条件，双方之间系挂靠关系。

基于**就涉案工程挂靠成华建筑安装公司施工，成华建筑安装公司诉请追偿的款项54583元，系**在涉案工程施工过程中对外拖欠的的款项，故成华建筑安装公司对外垫付后，**应予归还。故成华建筑安装公司诉请**支付54583元，本院予以支持。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：

**于本判决生效之日起十日内向成都市成华区建筑安装工程公司支付54583元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1165元，减半收取582.5元，由**负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。

审判员　　欧阳静

二〇二〇年七月十五日

书记员　　赵　静