包头市中级人民法院
民事判决书
（2018）内02民终1830号
上诉人（原审被告）：北京中科创新园高新技术有限公司。
法定代表人：王开力，该公司董事长。
委托诉讼代理人：房磊，该公司员工。
委托诉讼代理人：王小涛，湖北獬志律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：北京丰腾科技有限公司。
法定代表人：李留锋，该公司总经理。
委托诉讼代理人：徐文献，平顶山市鲁山县天健法律服务所法律服务工作者。
上诉人北京中科创新园高新技术有限公司（以下简称“北京中科”）因与被上诉人北京丰腾科技有限公司（以下简称“丰腾公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院（2018）内0203民初3955号民事判决，向本院提起上诉，本院2018年8月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。北京中科的委托诉讼代理人房磊、王小涛，丰腾公司的法定代表人李留峰及其委托诉讼代理人徐文献到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
北京中科上诉请求：请求二审法院撤销（2017)内0203
民初3955号民事判决书，判令驳回丰腾公司的起诉；判令北京中科不支付丰腾公司工程款574839元及利息；判令北京中科不支付丰腾公司鉴定费10000元；本案一、二审诉讼费用由丰腾公司全部承担。事实与理由：（一）合同约定的付款条件没有成就，应依法驳回丰腾公司的起诉。北京中科和丰腾公司签订的《“平安包头”第二批视频监控前端点位施工劳务分包协议》第三条约定：在工程量过半，经甲方授权代表现场确认可后，支付到合同额的50%；第四条：工程整体验收合格后，支付到决算额的95%；第五条：剩余质保金5%，在质保期满后10日内甲方无息支付给乙方。北京中科在丰腾公司起诉之前就己经支付了近140万元，远远超过了第三条约定的50％的付款进度。丰腾公司没有按照合同要求施工，致使其施工部分不合格，到了2017年7月27日才进入初验阶段，直至2017年10月18日，工程监理方北京中百信信息技术股份有限公司还在发来要求整改的通知。北京中科也多次要求丰腾公司派人去整改，丰腾公司却始终没有到现场整改，致使工程无法整体验收合格，更没有决算。由于该工程至今没有整体验收合格，更没有结算，按照双方签订的劳务分包协议第四条和第五条的约定，丰腾公司要求支付全部剩余工程款的条件没有成就，应当驳回其起诉。而一审法院却不顾这个基本事实，作出了北京中科支付全部剩余工程款的错误判决，明显偏袒对方。（二）内兴价鉴字[2018]第005号工程造价鉴定意见书不客观公正。该鉴定意见书既没有对有关工程量和单价等情况进行核实，也没有到现场实际勘验，仅根据丰腾公司提供的材料，就作出了合同内工程造价和洽商工程造价，明显与事实不符。关于税费，合同明确约定了工程量和税费比例，丰腾公司刚开始也是开具的3%的发票，而该鉴定意见书却把税率确定为6%，北京中科不能承担由于丰腾公司自身原因无法开具3％发票的损失。在洽商的14项工程中，工程数量和单价都还没有通过北京中科按照规定程序的复核，还有比如洽商7和9则是由于丰腾公司在现场没有按合同约定管理和看护，导致损毁而重新施工，在没有验收合格交付之前其损失应当由丰腾公司自行承担。（三）丰腾公司没有按期、按质完成分包工程，构成严重违约。劳务分包协议1、5合同工期条款明确规定，竣工日期为2015年6月20日前。丰腾公司没有在规定的竣工日期前完成合同约定的工程量。也没有按照合同要求施工，无论是初验要求的整改，还是监理单位要求的整改，丰腾公司都没有去现场整改，构成严重违约。综上，恳请二审法院查明事实后支持北京中科上诉请求，以维护我公司的合法权益，体现法律的公正和尊严。
丰腾公司辩称，（一）原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，判决公正，依法应予维持。根据劳务分包协议和分包报价表；对协议所涉及的合同内点位施工项目现场完成工程量结算核对汇总表；以及合同外新增项目《劳务分包工程洽商记录（1-14)》；对于以上工程量和报价汇总均以签字盖章认可。北京中科一审向法庭提供的“平安包头”视频监控前端点位工程初验申请；“平安包头”第二批视频监控前端点位施工2标段初步验收意见，北京中科自认“经自检合格”，包头市公安局与专家组经验收同意整体工程通过初步验收。综合以上事实，我公司认为：我公司作为本次劳务分包的安装施工者，已经在分包协议中完成和达到了安装施工的设计要求，至于是否进行终验，是承建单位和北京中科之间的事情。对此，对北京中科诉称“合同约定付款条件没有成就”的理由，缺乏事实根据和法律依据，依法不应予支持。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13、16、17条及相关条款的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。“平安包头”第二批视频监控前端点位工程，自2017年7月经初验合格使用至提起诉讼之日，北京中科对工程质量没有提出过任何意见和问题，对于合同的履行和质量也没有向人民法院主张权利。（二）内兴价鉴字[2018]第005号工程造价鉴定意见书，客观公正，依法应予支持。根据建设部令第（149）号《工程造价咨询企业管理办法》第二十条第一款第（三）项和相关规定，当事人双方签订的施工劳务分包协议及报价表、工程量结算核对表、工程洽商记录和初步验收意见书，内兴价鉴字[2018]第005号《工程造价意见书》对合同内完成工程造价和合同外新增工程造价总额1974429元的确认，是根据本案的客观事实和相关法律、法规的规定所作鉴定意见，客观公正，依法应予支持。关于对税率的支持问题。北京中科与丰腾公司签订的“劳务分包协议”所涉及报价表第15项约定的工程税费，由北京中科承担，因北京中科不能及时提供施工材料及设备，致使丰腾公司不能按照合同约定的时间完工。2016年国家税改，强制将丰腾公司由微小企业转为一般纳税人，发票税率由3%增加至6％以上，造成税费增加的责任，在于北京中科不能按合同要求及时提供施工材料所致，对此，北京中科应当承担税费增加的不利后果。综上所述，原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，判决公正，请二审人民法院依法维持原判。
丰腾公司向一审法院起诉请求：请求判令北京中科支付工程款571558.44元及违约金367836.19元、利息***3070.14元。
一审法院认定事实：2015年4月2日，当事人双方签订了平安包头第二批视频监控前端点位施工劳务分包协议，约定北京中科将平安包头第二批视频监控前端点位施工工程承包给丰腾公司，工期从2014年10月20日至2015年6月20日，合同额为1839180.97元，根据项目实际工程量进行结算。合同签订后，丰腾公司于2017年7月完成工程施工，其中包括合同外的部分工程项目。北京中科已支付丰腾公司工程款1399***0元。后双方在结算中对丰腾公司完成的工程量产生争议。经丰腾公司申请，一审法院委托内蒙古兴原工程造价咨询有限责任公司对丰腾公司完成的工程造价进行鉴定，结论为合同内与合同外工程造价总计1974429元。
一审法院认为，双方签订的劳务分包协议合法有效，双方应按协议履行。根据内蒙古兴原工程造价咨询有限责任公司的鉴定意见，北京中科尚欠丰腾公司工程款，应予支付。因丰腾公司未按合同约定的工期完工，故其主张违约金不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条规定，判决：一、北京中科创新园高新技术有限公司于判决生效后十五日内支付北京丰腾科技有限公司工程款574839元（1974429元-1399***0元）及利息（从2017年7月27日至欠款付清之日，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、北京中科创新园高新技术有限公司于判决生效后十五日内支付北京丰腾科技有限公司鉴定费10000元；三、驳回北京丰腾科技有限公司的其他诉讼请求。案件受理费15172元（原告预交），由北京丰腾科技有限公司负担5172元，北京中科创新园高新技术有限公司负担10000元。
双方二审期间均没有提交新证据，经本院二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点是：双方签订的劳务分包协议约定的付款条件是否成就；内兴价鉴字[2018]第005号《工程造价意见书》是否应当采信；丰腾公司是否存在质量不合格的违约问题。本院就双方争议焦点结合北京中科的上诉请求从以下几点分析。
（一）关于劳务分包协议约定的付款条件是否成就的问题。按照双方签订的劳务分包协议约定，北京中科公司将其承包的建设工程中的劳务作业发包给丰腾公司完成，丰腾公司按约定进行了施工。丰腾公司提供的前端点位初验验收表经承建单位、建设单位和监理单位签字盖章，工程设备材料报验单经承建单位、建设单位和监理单位签字盖章，均能够证明涉案工程已经完工并经初步验收，支付工程款的条件已经成就。北京中科关于协议约定的整体验收合格是指北京中科作为承包人承包的工程整体经建设单位验收合格的主张缺乏事实及法律依据，北京中科关于支付工程款的条件未成就的上诉理由不能成立，本院不予支持。
（二）关于内兴价鉴字[2018]第005号《工程造价意见书》是否应当采信的问题。内蒙古兴原工程造价咨询有限责任公司作出的内兴价鉴字[2018]第005号《工程造价意见书》系由具备相关鉴定资质的鉴定机构和人员作出，程序合法，依据充分。北京中科主张该鉴定结论不客观公正，提出的异议内容无充分事实和法律依据，不足以否定该鉴定意见书的结论，且其并未提供足以反驳该鉴定结论的证据。另外，北京中科主张丰腾公司并未完成涉案工程以及变更增加的工程量中有一部分是因为丰腾公司管理不善导致，亦未提供充足的证据予以证明。因此，一审法院以该鉴定结论作为给付丰腾公司工程款的依据是正确的，北京中科的该项上诉理由亦不成立。
（三）关于丰腾公司是否存在质量不合格违约的问题。北京中科提供的“平安包头”第二批视频监控前端点位施工2标段初步验收意见中明确：“验收组同意整体工程通过初步验收”，另外提出几项建议。因此，后期的整改应视为工程竣工后的质量保证和维护。并且，北京中科未提供证据证明在其出具整改通知函后丰腾公司仍未按要求整改，涉案工程仍存在质量问题。故北京中科主张丰腾公司存在质量不合格违约缺乏充足的证据。该项上诉理由亦不成立。
综上所述，北京中科创新园高新技术有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15172元，由北京中科创新园高新技术有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长边学武
审判员青格乐图
审判员胡鹏芳
二○一八年十月三十日
法官助理张璐
书记员张***
附：本判决引用的法律条文
《中华人共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
