䱱西德和盛房地产开发有限公司与某某3、某某等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山西省太原市中级人民法院

民事判决书

（2021）晋01民终741号

上诉人（原审被告）：山西德和盛房地产开发有限公司。

法定代表人：**1。

委托诉讼代理人：**2，山西晋商律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**3，住江苏省泰兴市。

委托诉讼代理人：张某、薛某1，山西令德律师事务所律师。

原审被告：**，住四川省广元苍溪县。

原审被告：山西中威建筑劳务有限公司。

法定代表人：**4。

委托诉讼代理人：薛某2，住太原市。

原审第三人：国基建设集团有限公司。

法定代表人：郭某，执行董事。

委托诉讼代理人：殷某，住山西省太原市。

上诉人山西德和盛房地产开发有限公司（以下简称德和盛公司）因与被上诉人**3、原审被告**、山西中威建筑劳务有限公司（以下简称中威公司）、原审第三人国基建设集团有限公司（以下简称国基公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省阳曲县人民法院（2020）晋0122民初709号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月22日立案后，依法组成合议庭，上诉人德和盛公司的委托诉讼代理人**2，被上诉人**3的委托诉讼代理人张某、薛某1，原审被告**，原审被告中威公司的委托诉讼代理人薛某2，原审第三人国基公司的委托诉讼代理人殷某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

德和盛公司上诉请求：1.依法改判驳回一审原告的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人已全部支付案涉工程的工程款，故上诉人不应承担任何还款责任。案涉工程的全部工程款经阳曲县政府德和盛小镇项目问题处置工作领导组出面协调后，早在2014年就全部结清，从2014年至今，被上诉人以及一审中的其他被告从未向上诉人主张过任何工程款，足以证明本案所有的工程款已全部结清。事实上，本案工程款早已全部结清，甚至多付了998058.79元，上诉人保留追索的权利。一审原告起诉无事实依据，二审法院应予以纠正。二、本案诉讼时效已过，上诉人不应再承担责任。案涉工程款早在2014年就全部结算完毕，时至今日已达6年之久，且不说本案工程款早已结清，假使存在尚未结清的情况，被上诉人以及其他当事人也从未向上诉人主张过债权，这就导致诉讼时效已过，上诉人拥有了诉讼时效抗辩权，因此即使真的有工程款尚未付清，上诉人也不应承担责任。三、一审原告起诉事实与阳曲县人民法院（2019）晋0122民初393号案件中所述事实不符，原告虚假陈述，其所述事实不应采信。2019年4月18日，被上诉人曾就此事向阳曲县人民法院提起诉讼，其自诉上诉人欠付劳务费405426.75元，此案经阳曲县法院审理后，做出（2019）晋0122民初393号民事裁定书，裁定驳回起诉。事隔一年，被上诉人再次提起诉讼，事实部分却已变更，变为上诉人欠付工程保修金323316元。综上所述，被上诉人起诉无事实依据，请二审法院支持上诉人的上诉请求。

**3辩称，一、一审法院认定事实清楚，证据充分，应当予以维持。关于上诉人已支付完工程款的问题，在一审中上诉人并未提供任何证据和付款凭证，**也表明上诉人并未完全支付完工程款。根据民事诉讼法相关规定，当事人对自己提出的主张有提供证明的责任，没有证据或证据不足的情况下，当事人应当承担举证不利的后果。因此上诉人不能提供相应的付款凭证证明其已付清工程款，应当承担诉讼的不利后果；而且作为劳务分包的甲方，**在一审中也陈述德和盛并未将质保金支付于他，也可以佐证德和盛公司并未将保修金支付完毕，因此一审法院判决其支付剩余工程款的证据是充分的。二、关于诉讼时效的问题，本案中上诉人并未在一审中提出时效抗辩，而是进行了应诉答辩，说明其放弃了时效的抗辩，且本案也未超过诉讼时效。本案工程是在2014年9月4日完工的，质保期为一年，也就是在2015年9月4日质保期结束，质保期结束后应当将剩余的工程款及保修金、质保金偿还。之后**3一直在与上诉人索要剩余的工程款，且在2018年与其公司经理李海川进行过沟通，也与**索要过工程款，因此本案没有超过诉讼时效。三、关于（2019）晋0122民初393号案件，当时起诉索要的是劳务费，与本案的质保金无关。综上所述，一审法院认定事实清楚，证据充分，请二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

**述称，上诉人认为涉案工程款已全部结清，与事实不符，本案应当维持原判。

中威公司述称，从一审的庭审情况看，发包人是德和盛公司，实际分包人是**3，他们是合同的相对方，德和盛公司应返还质保金。同意一审判决结果。

国基公司述称，一审法院已查明事实，我公司在此项目中并未施工，对于上诉人与被上诉人的纠纷不知情，我方认可一审判决结果。

**3向一审法院起诉请求：1.判令被告山西德和盛房地产开发有限公司支付原告工程保修金323316元，并承担自2015年9月5日起按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同利贷款基准利率计算至2019年8月19日的利息和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际履行之日止的利息；2.判令被告山西中威建筑劳务有限公司、**、第三人国基建设集团有限公司在欠付工程款范围内承担连带责任；3.本案诉讼费由三被告和第三人承担。

一审法院认定事实：2012年6月25日，经过招投标程序后，被告德和盛公司与被告国基公司签订《建设工程施工合同》。发包人为被告德和盛公司，承包人为第三人国基公司，工程名称为德和盛小镇，工程地点在阳曲县原炮团院内，建筑面积为153193㎡，建筑高度90.85米，结构类型为框剪，层数28+1。工程施工范围为施工图纸以内所有的土建、安装、装修等全部工程，合同价款为19035.46万元。合同开工日期为2012年6月19日，竣工日期为2013年12月19日。该合同签订后，第三人国基公司并未实际施工。2012年5月15日，以被告山西中威建筑劳务有限公司为乙方、第三人国基建设集团太原市第六分公司为甲方签订《建筑工程劳务分包合同》，合同约定：工程名称为德和盛小镇1#、2#、5#高层住宅及地下车库；工程地点为阳曲县黄寨村大运路原阳曲县高新经济开发区管理委员会院内；工程施工范围为1#、2#、5#高层住宅及地下车库；开工日期为2012年5月13日，竣工日期2013年8月30日，地库随主楼完工，自开工日期起累计445日历天（含节假日）全部完成并通过甲方监理等相关部门的验收；计价依据按2011定额相关内容计算建筑面积，1#、2#用大规模总价400元/㎡，5#楼用软模410元/㎡，地库按420元/㎡计价；2012年5月18日前乙方自愿向甲方缴纳1000000元作为本合同之履约保证金，履约保证金不计息；乙方自接到甲方通知后组织各相关施工人员进场，一切费用自理，在完成单栋主体结构±0.00以上六层向甲方申请工程进度款，甲方在接到申请十天内组织相关部门检验，确认后支付所完成工程量款项的70%作为进度款，以后按月进度支付70%的进度款，主体结构封顶竣工，并通过验收确认后，申请办理主体结构施工工程量款项的70%作为主体阶段付款；二次结构完成并通过验收确认后，申请办理二次结构工程量款项70%作为进度付款；装饰装修工程完工并通过验收确认后申请总工程款项的97%作为整个施工总付款，预留3%作为质保金预留款；质保金预留款在工程交付后一年时间内付清；乙方参加建设的工程应按甲方要求进行保修，保修期间甲方按工程总体承包费3%预留保修金，保修期为12个月，保修期满，乙方向甲方办理申领保修金手续，甲方收到后一个月内办理完毕。2012年5月18日，原告**3与被告**签订《劳务分包合同》，被告**为甲方，原告**3为乙方，该合同约定，承包内容：参照甲方与国基六分公司合同执行；付款方式：参照甲方与国基六分公司合同执行；乙方须向甲方缴纳管理及劳务费用叁元每平方米此款在付款时分批扣出。原告**3组织人员对上述工程进行了施工。2014年9月4日，原告**3与国基建设集团阳曲德和盛小镇项目部对2#楼工程量完成情况进行验收并共同出具了《德和盛小镇工程2#楼工程量及签证工程施工队主体及二次结构工程计量结算表》，经双方结算，总工程款为10777202元。被告德和盛公司共支付原告**3总工程款的97%，共计10453886元，尚欠原告总工程款的3%（质保金）未支付，共计323316元。另查明，2015年7月21日，被告德和盛公司致函第三人国基公司，“由我公司开发阳曲县德和盛小镇项目中，贵公司中标本项目的1#、2#、3#、5#、6#楼及商场部分，截止目前（2015年5月30日）本标段的1#、2#、5#、6#楼及地下车库基本达到交工条件。……我公司依据客观事实，再次申明，与本工程项目相关的人工、材料、机械及其他费用历来是我公司确定和支付的。我公司将善始善终的履行相关义务，与贵公司无关。如果因为本工程已经或将来由此造成的经济纠纷或诉讼、仲裁的均由我公司负责处理并承担，仅需贵公司提供完善工程资料，验收结算及发票的相关手续。”

一审法院认为，被告德和盛公司与第三人国基公司虽然签订《建设工程施工合同》，被告中威公司与第三人国基公司签订《建筑工程劳务分包合同》，原告**3与被告**签订《劳务分包合同》,但合同签订后，第三人国基公司、被告中威公司、被告**并未实际施工。原告**3与被告**签订《劳务分包合同》后，原告**3作为实际施工人组织人员施工，完成上述德和盛小镇2#楼高层住宅及其地下车库的土建工程，经与被告德和盛公司结算，原告**3劳务队总工程款为10777202元，按照合同支付97%即已支付原告**3工程款10453886元，尚欠323316元未付。该工程款一直是由被告德和盛公司通过被告**或被告德和盛公司直接支付给原告**3，且被告德和盛公司给第三人国基公司的《致函》内容也可以佐证和认定与本工程项目相关的人工、材料、机械及其他费用由被告德和盛公司确定和支付，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六第二款的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。被告德和盛公司辩称财务账户体现的工程款都已付清，没有拖欠工程款。其提供的明细分类账（加盖被告德和盛公司公章）没有相关付款凭证，体现不出就德和盛小镇2#楼工程，被告德和盛公司究竟付清原告剩余工程款323316元了没有。故对原告**3要求被告德和盛公司支付剩余工程款323316元的诉讼请求，本院予以支持；对其要求被告中威公司、被告**、第三人国基公司在欠付工程款范围内承担连带责任的诉讼请求，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，本院依法以双方提交竣工结算的2014年9月4日为工程交付时间，因此，根据合同约定，作为质保金的3%工程价款的应付款之日为2015年9月4日。对原告**3提出要求被告德和盛公司按照中国人民银行同期贷款基准利率支付自2015年9月5日起按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同利贷款基准利率计算至2019年8月19日的利息和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算自2019年8月20日起至实际履行之日止的利息，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、第十八条、第二十六第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十七条第一款规定，判决如下：一、被告山西德和盛房地产开发有限公司在本判决生效后十五日内支付原告**3剩余工程款323316元并支付自2015年9月5日至实际履行之日止的利息（其中，2015年9月5日至2019年8月19日的利息按照中国人民银行同期同类贷款利率支付；2019年8月20日至实际履行之日止的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回原告**3的其他诉讼请求。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，相关证据不影响对本案事实的认定。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致，对一审查明的事实，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为：本案是否超过诉讼时效；德和盛公司应否偿还**3323316元。一、关于诉讼时效的问题。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条：当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。首先，本案一审期间，德和盛公司并未提出诉讼时效抗辩。其次，本案二审期间，德和盛公司并未提供有关诉讼时效方面的新证据。故对德和盛公司关于本案诉讼时效的主张，本院不予支持。二、关于德和盛公司应否偿还**3323316元。首先，根据本案现有证据显示，**3作为实际施工人，其组织人员对德和盛小镇2#楼高层住宅及其地下车库的土建工程进行了施工，经与德和盛公司结算，**3劳务队总工程款为10777202元，已付**310453886元（97%），尚欠323316元未付。故一审判决德和盛公司支付**3323316元，并无不当之处。德和盛公司认为，涉案工程款已全部支付完毕，且存在超付的情况，其不应再支付涉案款项。根据相关法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。综合本案现有证据，德和盛公司提交的证据不足以证明其已付清涉案323316元款项的事实，依法应承担举证不能的不利后果。综上所述，德和盛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本判决生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行。逾期未履行的，不得有转移、隐匿财产等逃避执行行为，并不得有高消费及非生活或者经营必需的消费行为。本条款即为执行通知，人民法院在受理执行申请后，依法可以立即对违反本条款规定内容的相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

二审案件受理费6150元，由上诉人山西德和盛房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长 成志刚

审判员 唐　璐

审判员 李　哲

二〇二一年三月三十一日

法官助理 赵文静

书记员 袁卓伟