北京亿赫公路养护有限责任公司与北京天保升源钢结构制品有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

北京市第三中级人民法院

民事判决书

(2018)京03民终4923号

上诉人（原审被告、反诉原告）：北京亿赫公路养护有限责任公司，住所地北京市通州区永乐店镇。

法定代表人：龙福金，总经理。

委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：付海滨，北京市达奥律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：北京天保升源钢结构制品有限公司，住所地北京市海淀区信息路甲28号C座（二层）02A室-444号。

法定代表人：***，总经理。

委托诉讼代理人：***，内蒙古巨鼎律师事务所律师。

上诉人北京亿赫公路养护有限责任公司（以下简称亿赫公路公司）因与被上诉人北京天保升源钢结构制品有限公司（以下简称天保升源公司）承揽合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2017）京0112民初4135号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月29日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人亿赫公路公司的委托诉讼代理人***、付海滨，被上诉人天保升源公司的法定代表人***及委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

亿赫公路公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回天保升源公司的一审全部诉讼请求，并支持亿赫公路公司一审全部反诉请求，诉讼费由天保升源公司承担。事实和理由：第一，天保升源公司加工的栏杆尺寸、规格各异，且不符合图纸要求。《北京市建设工程施工合同》第二条约定，“发包方于2015年4月3日，向承包方提供1套图纸”，故天保升源公司应当按照图纸施工，其关于没有收到过图纸的主张明显与事实不符。第二，天保升源公司加工制作的护栏没有按照国家标准、行业标准，更无法满足通常标准和特定标准，其完成的护栏工程，不符合合同约定，属于根本违约。因栏杆质量问题，导致全部工程无法通过项目行政机构的验收。第三，工程没有进行验收，不应支付工程款，一审法院自行推定验收时间属于认定事实不清。

天保升源公司辩称，服从一审判决，不同意亿赫公路公司上诉意见。天保升源公司系按照亿赫公路公司的要求及合同的相关约定进行的加工制作，合同中并无按照图纸施工的字样，天保升源公司也未收到过图纸，是按照按照样品进行的施工。亿赫公路公司未向天保升源公司提出过质量异议，只是一直推脱付款，其向天保升源公司发出的整改通知系在本案诉讼之后的临时补救措施。

天保升源公司向一审法院起诉请求：1.判令亿赫公路公司给付天保升源公司制作、安装费共计人民币202047.6元。2.本案诉讼费用由亿赫公路公司承担。

亿赫公路公司向一审法院反诉请求：1.判令天保升源公司对护栏工程全部进行重做，如果无法制作，按照合同价款向亿赫公路公司支付维修费用234000元。2.本案诉讼费用由天保升源公司承担。

一审法院认定事实：天保升源公司（承包方）与亿赫公路公司（发包方）签订北京市建设工程施工合同，约定：合同工程定于2015年4月5日开工，于2015年5月5日竣工。合同工期日历天数为30天。发包方于2015年4月3日向承包方提供1套图纸。第6条工程质量检查及验收6.1当工程具备覆盖、掩盖条件或达到中间验收部位以前，承包方自检，并于48小时前通知发包方参加，验收合格，发包方在验收记录上签字后，方可进行隐蔽和继续施工。工程质量符合规范要求，发包方不在验收记录签字，可视为发包方已经批准，承包方可进行隐蔽或继续施工。验收不合格，承包方在限定时间内修改后重新验收。因发包方不正确纠正或其它非承包方原因引起的经济支出，由发包方承担。检验不应影响施工正常进行，如影响施工正常进行，检验不合格，影响正常施工的费用由承包方承担。除此之外影响正常施工的经济支出由发包方承担，相应顺延工期。6.2工程具备竣工验收条件，承包方按照国家和本市工程竣工有关规定，向发包方提供完整竣工资料和竣工验收报告，发包方10天内组织验收。发包方不能按约定日期组织验收，应从约定期限最后一天的次日起承担工程保管责任及应支付的费用。发包方、承包方办理工程竣工验收手续后，发包方于5日内按有关规定向质量监督机构申报竣工工程质量备案本合同即告终止。承包人应按法律、行政法规或国家关于工程质量保修的有关规定，对交付发包人使用的工程在质量保修期内承担质量保修责任。第7条设计变更及合同价款的调整7.1施工中发包方对原设计进行变更，经批准后，发包方应在变更前10天向承包方发出书面变更通知，否则，承包方有权拒绝变更。承包方按通知进行变更，并于5天内，根据约定的可调整承包方式提出变更价款报告的完整资料，因变更导致的经济支出和承包方损失，由发包方承担，发包方收到变更价款报告之日起5天内予以签认，无正当理由不签认时自变更价款报告送达之日起5天后自行生效，由此延误的工期相应顺延。第13条补充条款如下：付款方式合同签订后发包方预付承包方合同总价30%，制作安装完毕经验收合格后付到总价90%，余款2016年5月1日前再付5%，2016年底付清余款。工程总价以实际工程量计算，制作成品需与送样品一致。香河污水处理厂栏杆工程发包方供应材料设备一览表中记载：材料或设备名称为不锈钢管材规格型号为63-1.5；51-1.5；38-1.2；25-1.0单价为180元/m（含税票）送达地址为香河安头屯备注：180元/m为制作安装综合单价。

2015年11月26日，双方出具栏杆工程量的确认单，其上记载工程量为不锈钢栏杆合计1389.62米，钢爬梯41.5米、二级污化池地下室钢楼梯3.7米、调节池钢爬梯21米。维修：组合池上不锈钢栏杆北方生态安装管道修补洞打磨共计19米。

2016年6月14日，河北省香河县建筑工程质量监督局向香河国兴污水处理有限公司出具工程质量整改通知书一份，其中明确表明工程质量存在问题：组合池栏杆间距超11cm。

2016年6月23日、2017年3月8日，亿赫公路公司出具建设工程质量验收整改通知书，写明：“由你公司负责（筹建、承建）的香河县安头屯镇污水处理厂护栏工程，经我公司工程部质量验收过程中发现存在如下问题：1、护栏用料规格不符合图纸规定要求。2、护栏垂直杆净间距不符合规范要求的净间距≤110mm之规定。3、护栏表面锈蚀。”天保升源公司表示之前未收到上述通知书，仅是在天保升源公司起诉后，亿赫公路公司才通过快递邮寄到天保升源公司处，但不同意整改通知书的内容。

2017年1月9日，在亿赫公路公司工作人员***的办公室，天保升源公司的负责人***向亿赫公路公司催要工程款，***一直未表示工程存在上述质量问题。天保升源公司表示在起诉前亿赫公路公司从未向其提出质量异议。亿赫公路公司表示***不是项目负责人，是单位会计，不清楚工程的事情，所以在录音中没有对质量提出异议。

庭审中，天保升源公司表示当时签合同时问过亿赫公路公司是否有图纸，亿赫公路公司表示仅要求天保升源公司做个样品即可，因天保升源公司之前经常加工安装护栏，所以按照经验自己做了样品，亿赫公路公司因对样品认可，所以合同中明确写明以样品为准，而并非以图纸为准。关于实物的不锈钢管材的规格，天保升源公司称因工程发包方供应材料设备一览表中显示为不锈钢管材，规格型号为63-1.5；51-1.5；38-1.2；25-1.0，单价为180元/m（含税票），现场实物与该要求相符，但与图纸不符，故可以确认双方并未按照图纸加工安装护栏。安装完成后，亿赫公路公司也没有提出异议。其后，天保升源公司一直催要工程款，亿赫公路公司只是一直推托付款时间，在天保升源公司起诉之前，亿赫公路公司从未提出过工程有质量问题；2015年11月26日双方对工程量进行了确认，此时工程已经完工，确认工程量时亿赫公路公司也没有提出异议。经询问，亿赫公路公司表示对工程验收没有进行明确约定。

亿赫公路公司对天保升源公司的陈述不予认可，亿赫公路公司称公司采购员**刚带着工程图纸一套8张，找到天保升源公司负责人***，双方原计划按照供货方提供样品，再按照样品批量生产。后因考虑到工期短，故约定按照图纸制作，天保升源公司没有送样品，亿赫公路公司直接要求天保升源公司按图纸进行制作并尽早进行安装。因签合同时天保升源公司表示不锈钢管材没有45毫米规格的，故同意天保升源公司更换为51毫米规格的。关于工程量确认单问题，亿赫公路公司表示因制作的护栏都是***自己提前制作好，然后到现场直接安装的，天保升源公司安装完成及撤场时并没有告知亿赫公路公司就自行撤离，也没有向亿赫公路公司提交验收单基本资料，故双方没有进行工程验收。2016年6月14日，河北省香河县建筑工程质量监督局向香河国兴污水处理有限公司出具工程质量整改通知书一份，其中明确表明工程质量存在问题：组合池栏杆间距超11cm。其后亿赫公路公司一直要求天保升源公司进行重新安装，后基于其他原因和护栏问题，目前发包方无法确定验收时间。标注的19米打磨是现场安装时交叉作业，第三方磨损后，天保升源公司负责打磨的。亿赫公路公司对录音解释为***不是项目负责人，是单位会计，不清楚工程的事情，所以在录音中没有对质量提出异议。

一审法院认为，根据我国民事诉讼法的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据予以证明，不能提供证据或提供的证据不能证明自己主张的，需自行承担举证不能的法律后果。根据已查明的事实，天保升源公司与亿赫公路公司签订的《北京市建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，且不违反国家法律、行政法规的强制性规定，故上述合同合法有效，双方当事人均应按照合同约定履行各自义务。关于尺寸和规格的问题，该院认为，第一，亿赫公路公司虽辩称护栏需按照图纸进行加工安装，但其未能提供证据证明其向天保升源公司交付了施工图纸，且天保升源公司表示从未收到过亿赫公路公司交付的图纸，故该院对该答辩意见不予采信；第二，天保升源公司将栏杆加工、安装完毕，亿赫公路公司应当在合理的期限内进行验收，虽然合同中对具体的验收时间并未进行明确约定，但根据双方的约定可推定验收工作至少应在2016年5月1日前完成，亿赫公路公司虽辩称该工程双方未进行验收，但亿赫公路公司在确认工程量时并未提出返修要求，且在天保升源公司向亿赫公路公司催要款项时仍未以尺寸、规格存在问题为由拒绝支付费用，应视为亿赫公路公司对栏杆的样式和尺寸的认可，故关于亿赫公路公司辩称护栏的样式和尺寸不符合要求的意见，该院不予采信。关于亿赫公路公司提出的优质的不锈钢应是不生锈的材质，现栏杆存在锈迹，故存在质量问题的意见，该院认为，不锈钢材质是指不易生锈材质，并非不生锈材质，且本案涉及的不锈钢护栏暴露在户外，故亿赫公路公司以栏杆出现锈迹为由认定护栏存在质量问题，于法无据，该院不予采信。故该院认定天保升源公司完成了合同约定的加工安装义务，现亿赫公路公司未按照合同约定履行付款义务，应属违约。故对于天保升源公司要求亿赫公路公司向其给付安装制作费202047.6元的诉讼请求，该院予以支持。对亿赫公路公司要求天保升源公司对护栏工程全部进行重做的反诉请求，该院不予支持。综上，依照《中国人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十八条、第一百七十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、亿赫公路公司给付天保升源公司安装制作费202047.6元，于判决生效之日起7日内付清；二、驳回亿赫公路公司的反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审法院审理查明的事实予以确认。

本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

本案中，天保升源公司与亿赫公路公司签订的《北京市建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，且不违反国家法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应遵照履行。天保升源公司完成了案涉栏杆的加工、安装工作，亿赫公路公司应当向其支付制作费。

关于亿赫公路公司提出的案涉栏杆存在质量问题的上诉意见，本院认为，首先，合同中对于栏杆的样式、规格并无明确约定，虽然合同约定了发包方向承包方提供一套图纸，但天保升源公司表示未收到图纸且双方口头约定按样本加工，在无证据证明亿赫公路公司已经向天保升源公司交付图纸的情况下，本院对于亿赫公路公司提出的案涉栏杆的样式、规格不符合图纸要求的主张不予采信；其次，亿赫公路公司提出的案涉栏杆材质并非优秀不锈钢以及栏杆规格不符合行业、国家标准等主张，均依据不足，本院不予采信；再次，亿赫公路公司虽然表示其对于案涉栏杆的质量问题向天保升源公司提出过修理意见，但其提交的证据均不足以证明其在栏杆完工后的合理期间内提出过异议。综合上述情况，本院对亿赫公路公司关于案涉栏杆存在质量问题的主张，难以采信，并对其以此为由拒绝支付制作费的抗辩意见，及要求天保升源公司重做工程或赔偿损失的请求，均不予支持。关于亿赫公路公司提出的未进行工程验收故不应支付制作费的意见，本院认为，双方在合同中并未明确约定具体验收时间，验收应当在合理期间内进行，在亿赫公路公司在本案中提出的质量异议依据不足的情况下，其至今未对于工程进行验收并以此为由拒绝支付工程款，本院不予支持。因此，一审法院结合双方当事人对于工程量的主张以及在案证据情况，认定亿赫公路公司应向天保升源公司支付安装制作费202047.6元，并无不当，本院予以维持。

综上所述，亿赫公路公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4810元，由北京亿赫公路养护有限责任公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员**

审判员**

二〇一八年四月十六日

法官助理***

法官助理***

书记员***