中磐信业建设工程有限公司与北京市东城教育委员会建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

北京市东城区人民法院

民事判决书

（2016）京0101民初2339号

原告：中磐信业建设工程有限公司，住所地本市海淀区。组织机构代码证69080570-2。

法定代表人：***，执行董事

委托诉讼代理人：***，北京市建诚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：**，北京市建诚律师事务所律师。

被告：北京市东城教育委员会，住所地本市东城区，组织机构代码证33981573-5。

法定代表人：***，主任。

委托诉讼代理人：***，北京市东卫律师事务所律师。

委托诉讼代理人：**，北京市东卫律师事务所律师。

第三人；鹏达建设集团有限公司，住所地河北省高碑店市，组织机构代码证74846611-8。

法定代表人：***，经理。

委托诉讼代理人：***，男，1986年9月27日出生，该公司员工。

原告中磐信业建设工程有限公司（以下简称中磐公司）与被告北京市东城教育委员会（以下简称东城教委）及第三人鹏达建设集团有限公司（以下简称鹏达公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年1月21日立案后，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告中磐公司的委托诉讼代理人***、**，被告东城教委的委托诉讼代理人***、**，第三人鹏达公司的委托诉讼代理人***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告中磐公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付欠付工程款人民币3108020.53元；2、判令被告支付原告垫付的扰民费37600元(2012年5月15日至2012年8月15日)；3、判令被告自2016年1月22日起（立案之日），按同期银行贷款利率支付拖欠的上述第1项、第2项诉讼请求所列款项的利息至被告付清上述款项之日止；4、本案诉讼费由被告承担。事实理由如下：2010年4月12日，原告借用第三人鹏达建设集团有限公司名义与被告签订了关于“二十二中学改扩建工程”的《北京市房屋建筑和市政基础设施工程施工总承包合同》。合同约定，竣工验收完成后，结算报告上报被告审核完毕后，被告报审计单位审计。合同竣工结算价的5%作为质量保证金，在缺陷责任期24个月期满后30日历内一次性发还。该工程实际全部由原告施工完成，2012年12月28日，该工程经四方验收竣工合格。在原告将该工程竣工结算资料提交给被告后，被告根据合同约定，委托北京三川建业工程管理有限公司，对原告提交的工程结算资料进行审计，经北京三川建业工程管理有限公司审定该工程造价为69408930.65元。其中，结构部分人民币23366755.84元，装饰及安装部分39255367.53元，（其中含金帆音乐厅装修及电气工程2000302.12元），降水护坡3293791.36元，操场基础、面层及钢筋砼排水沟人民币3493015.92元，被告对该结果也已进行了确认。2014年12月27日缺陷责任期届满。但截止目前，被告累计支付工程款64300608元，尚欠工程款3108020.53元（前述累计付款均不包含金帆音乐厅装修及电气工程款）。另外，原告垫付的扰民费37600元（2012年5月15日至2012年8月15日）被告也未支付。在此期间原告曾多次向被告催要上述欠款，由被告拖欠上述工程款至今不付，原告已多次被讨薪农民工围堵。为了维护原告的合法权益，现起诉至人民法院，请求人民法院支持原告的全部诉讼请求。

被告东城教委辩称：原告所述不实。被告对原告起诉的诉讼主体提出异议，诉争的工程是被告与第三人鹏达建设集团有限公司签订的施工合同，其后的施工也是有鹏达集团进行，直至原告起诉，被告才知道原告中磐公司所谓实际施工人的身份。根据原告提供的证据显示，原告是在经营鹏达公司的分公司即北京中程同泽建筑工程分公司，原告只享有该公司的经营权，工程涉及的结算均是被告与鹏达公司来进行的，另外再由鹏达公司跟北京中程同泽建筑工程分公司进行结算。合同履行和结算过程中没有任何原告的手续，原告不是适格的主体，中磐公司和鹏达公司之间只有分公司经营权，没有实际施工的合同关系。关于原告提出的结算依据不予认可，首先在合同签订的时候明确约定了资金来源为财政拨款，故最终付款应当依据政府机构的财政拨款程序，各方进行配合并等待拨款。对于原告要求支付的扰民费用，被告对数额不持异议。对于原告提出的利息损失，依照合同约定，被告不予认可。总之，被告认为诉争工程的结算应以发改委的最终审计为准，现该工程最终的政府审计还没有完成，故该工程款没有具体定论，扰民费用是实际发生过的，但会作为政府审计的其他费用一并计算，由于政府审计没有完成，双方并没有形成真正给付关系。故被告不同意原告的诉讼请求。

第三人鹏达公司述称：原告的诉讼请求及事实理由属实，第三人予以认可。第三人与原告之间系合作关系，第三人将下属北京中程同泽建筑工程分公司的经营权交由原告，原告负责该分公司的经营管理工作，在权限范围内自主经营、独立核算、自负盈亏、合作期间发生债权、债务均由原告负责。在本案中，原告所经营的分公司以我公司的名义承接了北京市东城区教育委员会承建的本案所涉项目后，答辩人协助原告办理工程所需手续，协助原告施工管理。工程款到账后扣除相应的费用后转入原告账户。现项目已经竣工验收并合格，且四个项目全部由被告委托第三方做出造价鉴定报告。经第三人公司财务部核实，被告已给付的工程款和原告诉称已给付的工程款数额一致。现诉争工程最终的工程价款已作出鉴定报告，鉴定报告亦经多方确认，被告应按合同约定依法给付原告剩余工程款及合同约定应给付原告的其他费用。

经审理查明：原告中磐公司具备房屋建筑工程施工总承包叁级资质；第三人鹏达公司具备房屋建筑工程施工总承包特级资质。2009年2月18日，原告与第三人签订《合作经营协议书》，约定第三人将下属的北京中程同泽建筑工程分公司的经营权交由原告，原告负责该分公司的经营管理工作，在权限范围内自主经营、独立核算、自负盈亏，合作期间发生债权、债务均由原告自行负责。2010年2月3日，第三人鹏达公司就“二十二中学改扩建工程”工程向被告东城教委出具《投标函》。2010年3月25日，被告向第三人发出《中标通知书》。2010年4月12日，第三人与被告东城教委签订了关于“二十二中学改扩建工程”的《北京市房屋建筑和市政基础设施工程施工总承包合同》（已备案）。合同约定，第三人承包被告发包的二十二中学改扩建工程；工程地点为北京市东城区交道口东大街77号（北京市第二十二中学），工程规模为建筑面积10112.7平方米；资金来源为财政拨款；承包范围为施工图纸全部内容；合同价款42389076.16元，其中安全防护、文明施工措施费为1025863.51元；合同工期441天，计划开工日期2010年4月15日，计划竣工日期2011年6月30日；工程质量标准为合格；为避免正常施工时产生的噪音、震动、光线等原因导致周围的居民和公众对工程进展造成影响，发包人应当及时采取合理措施对施工场地周围的居民和公众进行协调并在必要时支付补偿金；承包人在工程竣工后一个月内向发包人提交结算资料；工程结算以审计机构审定金额为准；合同竣工结算价款的5%作为质量保证金，在缺陷责任期期满后30日历日内，发包人一次性支付给承包人；缺陷责任期为24个月等。合同签订后，第三人鹏达公司于2010年7月25日组织人员进场施工。2012年12月28日，工程竣工。此后，北京三川建业工程管理有限公司接受被告东城教委的委托对诉争工程进行审计。2013年10月16日，北京三川建业工程管理有限公司出具《工程结算审计报告》，二十二中学改扩建工程（结构部分）审定金额为人民币23366755.84元。2014年2月20日，北京三川建业工程管理有限公司出具《工程结算审计报告》，二十二中学改扩建工程（操场基础、面层及钢筋砼排水沟工程）审定金额为3493015.92元。2014年12月12日，北京三川建业工程管理有限公司出具《工程结算审计报告》，二十二中学改扩建工程（装饰及安装部分）审定金额为人民币39255367.53元，（其中含金帆音乐厅装修及电气工程2000302.12元）。此前，北京三川建业工程管理有限公司于2011年6月21日出具《工程结算审计报告》，二十二中学改扩建工程的降水护坡审定金额为3293791.36元。第三人及被告对该结果进行了确认。在此期间，被告累计支付工程款人民币64300608元。现原告持诉称理由诉至本院。

诉讼中，原告表示其为诉争工程的实际施工人，其挂靠第三人鹏达公司，借用第三人的特级资质，承揽工程。诉争工程由其施工。被告向第三人支付工程款后，第三人依据原告与第三人之间的协议约定，扣除了相关管理费及税费后，将工程款拨付给原告。对此，被告不认可原告实际施工人的身份，认为诉争工程为第三人施工或第三人的分公司北京中程同泽建筑工程分公司施工。第三人鹏达公司则表示认可原告的陈述，确认双方的挂靠关系，诉争工程亦为原告进行的施工。庭审中，原告提交了相关人员的社保缴费证明及施工管理人员登记表等证明其实际施工人的身份。被告对原告提交的上述证据不予认可。同时，被告对原告主张的利息损失不予认可，对扰民费的数额不持异议，但表示扰民费应在政府审计结束后给付第三人。另，被告表示诉争工程须由北京市发展和改革委员会进行审计，审计的程序是先由被告将相关材料报送北京市东城区发展和改革委员会，再有北京市东城区发展和改革委员会报送北京市发展和改革委员会，现被告已经准备将相关材料报送北京市东城区发展和改革委员会。对此，原告对被告表示的诉争工程需经政府审计再给付剩余工程款一节不予认可，认为双方在合同中未约定诉争工程需经政府审计的相关条款。

上述事实，有双方当事人陈述，《合作经营协议书》，《投标函》，《中标通知书》，《北京市房屋建筑和市政基础设施工程施工总承包合同》，《工程结算审计报告》，资质证书，社保证明，庭审笔录等证据在案为证。

本院认为：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应属无效合同。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据已查明的事实，原告具备房屋建筑工程施工总承包叁级资质，第三人鹏达公司具备房屋建筑工程施工总承包特级资质，原告不具备承包本案诉争工程的施工资质。为此，原告与第三人就承包相关工程达成合作协议，原告与第三人形成挂靠关系。结合本案现有证据，本院认定原告系本案诉争工程的实际施工人，原告作为实际施工人组织相关人员对本案诉争工程进行了具体施工。被告对于原告诉讼主体资格提出异议的抗辩意见，本院不予采信。基于此，被告与第三人签订的《北京市房屋建筑和市政基础设施工程施工总承包合同》应属无效。诉争工程已经竣工验收完毕，相关单位已经开始使用诉争工程。在此期间，被告已经支付工程款64300608元。同时，被告委托北京三川建业工程管理有限公司对诉争工程进行了审计，各方对《工程结算审计报告》不持异议。现原告依据《工程结算审计报告》的审计金额向被告主张尚未支付的剩余工程款3108020.53元，理由正当，本院予以支持。诉讼中，被告对原告主张的扰民费37600元的数额不持异议，故原告要求被告给付扰民费37600元的诉讼请求，本院亦予以支持。关于被告所持诉争合同签明确约定资金来源为财政拨款，故最终付款应当依据政府机构的财政拨款程序，以政府相关部门最终审计为准的抗辩意见。应当指出，诉争合同中并未明确约定最终付款以政府审计的结果为依据，故被告的该项抗辩意见，依据不足，本院不予采信。关于原告要求被告给付剩余工程款及扰民费的利息损失一节，原告以本次诉讼起诉立案之日（即2016年1月22日）为起始日期向被告主张利息损失，理由正当，本院予以支持。应当指出，原告主张的利息损失应计算至本判决生效之日。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：

一、被告北京市东城教育委员会于本判决生效后十五日内给付原告中磐信业建设工程有限公司工程款人民币三百一十万八千零二十元五角三分；

二、被告北京市东城教育委员会于本判决生效后十五日内给付原告中磐信业建设工程有限公司扰民费人民币三万七千六百元；

三、被告北京市东城教育委员会于本判决生效后十五日内给付原告中磐信业建设工程有限公司以三百一十四万五千六百二十元五角三分为基数，按照中国人民银行同期贷款利率标准支付自二Ｏ一六年一月二十二日至本判决生效之日的利息；

四、驳回原告中磐信业建设工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费31964元，由被告北京市东城教育委员会负担（于本判决生效后七日内交纳）。

如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第二中级人民法院。在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。

审判长张提

代理审判员***

人民陪审员***

二〇一七年六月二十九日

书记员蒋彤彤