北京市东城教育委员会与鹏达建设集团有限公司、中磐信业建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

北京市第二中级人民法院

民事判决书

（2017）京02民终9363号

上诉人（原审被告）：北京市东城教育委员会，住所地北京市朝阳门内大街192号。

法定代表人：***，主任。

委托诉讼代理人：***，北京市东卫律师事务所律师。

委托诉讼代理人：**，北京市东卫律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：中磐信业建设工程有限公司，住所地本市海淀区上地十街1号院2号楼11层1115室。

法定代表人：***，执行董事。

委托诉讼代理人：***，北京市建诚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：**，北京市建诚律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：鹏达建设集团有限公司，住所地河北省高碑店市团结路。

法定代表人：***，经理。

委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。

上诉人北京市东城教育委员会（以下简称东城区教委）因与被上诉人中磐信业建设工程有限公司（以下简称中磐信业公司）、鹏达建设集团有限公司（以下简称鹏达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（2016）京0101民初2339号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月5日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。上诉人东城区教委之委托诉讼代理人**、被上诉人中磐信业公司之委托诉讼代理人***、被上诉人鹏达公司之委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

东城区教委上诉请求：撤销一审判决，改判驳回中磐信业公司全部诉讼请求。事实和理由：1.中磐信业公司诉讼主体不适格。本案鹏达公司的分公司北京中程同泽建筑工程公司系实际施工人，该分公司由中磐信业公司实际经营，一套人马两块牌子，因此应由该分公司进行施工并结算。2.案涉施工合同约定资金来源为财政拨款，因此工程款应依据财政拨款程序支付，目前财政拨款程序尚未走完。3.一审判决适用法律错误，中磐信业公司与鹏达公司之间不存在资质借用关系。

中磐信业公司辩称，同意一审判决。中磐信业公司与鹏达公司之间因借用工程资质存在挂靠关系，关联案件生效判决已经认定中磐信业公司的实际施工人身份。东城区教委欠付的工程尾款实际为5%的工程质保金，付款期限早已届满。

鹏达公司辩称，同意一审判决，中磐信业公司挂靠鹏达公司实际施工，因此东城区教委应向中磐信业公司支付工程款。

中磐信业公司向一审法院起诉请求：1.判令东城区教委支付欠付中磐信业公司工程款人民币3108020.53元；2.判令东城区教委支付中磐信业公司垫付的扰民费37600元（2012年5月15日至2012年8月15日）；3.判令东城区教委按同期银行贷款利率支付拖欠的上述第1项、第2项诉讼请求所列款项的利息（自2016年1月22日立案之日起，至付清上述款项之日止）。

一审法院认定事实：

中磐信业公司具备房屋建筑工程施工总承包叁级资质；鹏达公司具备房屋建筑工程施工总承包特级资质。2009年2月18日，中磐信业公司与鹏达公司签订《合作经营协议书》，约定鹏达公司将下属的北京中程同泽建筑工程分公司的经营权交由中磐信业公司，中磐信业公司告负责该分公司的经营管理工作，在权限范围内自主经营、独立核算、自负盈亏，合作期间发生债权、债务均由中磐信业公司自行负责。

2010年2月3日，鹏达公司就“二十二中学改扩建工程”工程向东城区教委出具《投标函》。2010年3月25日，东城区教委向鹏达公司发出《中标通知书》。2010年4月12日，鹏达公司与东城区教委签订了关于“二十二中学改扩建工程”的《北京市房屋建筑和市政基础设施工程施工总承包合同》（已备案）。合同约定，鹏达公司承包东城区教委发包的二十二中学改扩建工程；工程地点为北京市东城区交道口东大街77号（北京市第二十二中学），工程规模为建筑面积10112.7平方米；资金来源为财政拨款；承包范围为施工图纸全部内容；合同价款42389076.16元，其中安全防护、文明施工措施费为1025863.51元；合同工期441天，计划开工日期2010年4月15日，计划竣工日期2011年6月30日；工程质量标准为合格；为避免正常施工时产生的噪音、震动、光线等原因导致周围的居民和公众对工程进展造成影响，发包人应当及时采取合理措施对施工场地周围的居民和公众进行协调并在必要时支付补偿金；承包人在工程竣工后一个月内向发包人提交结算资料；工程结算以审计机构审定金额为准；合同竣工结算价款的5%作为质量保证金，在缺陷责任期期满后30日历日内，发包人一次性支付给承包人；缺陷责任期为24个月等。

合同签订后，鹏达公司于2010年7月25日组织人员进场施工。2012年12月28日，工程竣工。此后，北京三川建业工程管理有限公司接受东城区教委的委托对诉争工程进行审计。2013年10月16日，北京三川建业工程管理有限公司出具《工程结算审计报告》，二十二中学改扩建工程（结构部分）审定金额为人民币23366755.84元。2014年2月20日，北京三川建业工程管理有限公司出具《工程结算审计报告》，二十二中学改扩建工程（操场基础、面层及钢筋砼排水沟工程）审定金额为3493015.92元。2014年12月12日，北京三川建业工程管理有限公司出具《工程结算审计报告》，二十二中学改扩建工程（装饰及安装部分）审定金额为人民币39255367.53元，（其中含金帆音乐厅装修及电气工程2000302.12元）。此前，北京三川建业工程管理有限公司于2011年6月21日出具《工程结算审计报告》，二十二中学改扩建工程的降水护坡审定金额为3293791.36元。鹏达公司及东城区教委对该结果进行了确认。在此期间，东城区教委累计支付工程款人民币64300608元。现中磐信业公司持诉称理由诉至法院。

诉讼中，中磐信业公司表示其为诉争工程的实际施工人，其挂靠鹏达公司，借用鹏达公司的特级资质，承揽工程。诉争工程由其施工。东城区教委向鹏达公司支付工程款后，鹏达公司依据双方之间的协议约定，扣除了相关管理费及税费后，将工程款拨付给中磐信业公司。对此，东城区教委不认可中磐信业公司实际施工人的身份，认为诉争工程为鹏达公司或鹏达公司的分公司北京中程同泽建筑工程分公司施工。鹏达公司则表示认可中磐信业公司的*述，确认双方的挂靠关系，诉争工程亦为中磐信业公司进行的施工。一审庭审中，中磐信业公司提交了相关人员的社保缴费证明及施工管理人员登记表等证明其实际施工人的身份。东城区教委对中磐信业公司提交的上述证据不予认可。同时，东城区教委对中磐信业公司主张的利息损失不予认可，对扰民费的数额不持异议，但表示扰民费应在政府审计结束后给付鹏达公司。另，东城区教委表示诉争工程须由北京市发展和改革委员会进行审计，审计的程序是先由东城区教委将相关材料报送北京市东城区发展和改革委员会，再由北京市东城区发展和改革委员会报送北京市发展和改革委员会，现东城区教委已经准备将相关材料报送北京市东城区发展和改革委员会。对此，中磐信业公司对东城区教委表示的诉争工程需经政府审计再给付剩余工程款一节不予认可，认为双方在合同中未约定诉争工程需经政府审计的相关条款。

上述事实，有《合作经营协议书》、《投标函》、《中标通知书》、《北京市房屋建筑和市政基础设施工程施工总承包合同》、《工程结算审计报告》、资质证书、社保证明、庭审笔录、当事人*意见等证据在案为证。

一审法院认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应属无效合同。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据已查明的事实，中磐信业公司具备房屋建筑工程施工总承包叁级资质，鹏达公司具备房屋建筑工程施工总承包特级资质，中磐信业公司不具备承包本案诉争工程的施工资质。为此，中磐信业公司与鹏达公司就承包相关工程达成合作协议，双方形成挂靠关系。结合本案现有证据，法院认定中磐信业公司系本案诉争工程的实际施工人，中磐信业公司作为实际施工人组织相关人员对本案诉争工程进行了具体施工。东城区教委对于中磐信业公司诉讼主体资格提出异议的抗辩意见，法院不予采信。基于此，东城区教委与鹏达公司签订的《北京市房屋建筑和市政基础设施工程施工总承包合同》应属无效。诉争工程已经竣工验收完毕，相关单位已经开始使用诉争工程。在此期间，东城区教委已经支付工程款64300608元。同时，东城区教委委托北京三川建业工程管理有限公司对诉争工程进行了审计，各方对《工程结算审计报告》不持异议。现中磐信业公司依据《工程结算审计报告》的审计金额向东城区教委主张尚未支付的剩余工程款3108020.53元，理由正当，法院予以支持。诉讼中，东城区教委对中磐信业公司主张的扰民费37600元的数额不持异议，故中磐信业公司要求东城区教委给付扰民费37600元的诉讼请求，法院亦予以支持。关于东城区教委所持诉争合同签明确约定资金来源为财政拨款，故最终付款应当依据政府机构的财政拨款程序，以政府相关部门最终审计为准的抗辩意见。应当指出，诉争合同中并未明确约定最终付款以政府审计的结果为依据，故东城区教委的该项抗辩意见，依据不足，法院不予采信。关于中磐信业公司要求东城区教委给付剩余工程款及扰民费的利息损失一节，中磐信业公司以本次诉讼起诉立案之日（即2016年1月22日）为起始日期向东城区教委主张利息损失，理由正当，法院予以支持。应当指出，中磐信业公司主张的利息损失应计算至本判决生效之日。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条之规定，于2017年6月判决：一、北京市东城教育委员会于判决生效后十五日内给付中磐信业建设工程有限公司工程款人民币三百一十万八千零二十元五角三分；二、北京市东城教育委员会于判决生效后十五日内给付中磐信业建设工程有限公司扰民费人民币三万七千六百元；三、北京市东城教育委员会于判决生效后十五日内给付中磐信业建设工程有限公司以三百一十四万五千六百二十元五角三分为基数，按照中国人民银行同期贷款利率标准支付自二〇一六年一月二十二日至判决生效之日的利息；四、驳回中磐信业建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本院二审期间，中磐信业公司提交（2016）京0101民初2340号生效民事判决，拟证明生效民事判决已确认中磐信业公司与鹏达公司之间存在挂靠关系。鹏达公司质证认可该证据，东城区教委质证认可证据真实性，不认可关联性。

本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，本案争议焦点为东城区教委是否应向中磐信业公司支付涉案工程款。

首先，关于中磐信业公司是否具有请求东城区教委支付工程款的诉讼主体资格。根据东城区教委的上诉意见，其认可鹏达公司下属的北京中程同泽建筑工程分公司系涉案工程的实际施工人，不认可中磐信业公司系实际施工人，并主张东城区教委与中磐信业公司之间不存在合同关系。根据中磐信业公司与鹏达公司签订的《合作经营协议书》，鹏达公司下属的北京中程同泽建筑工程分公司实际系由中磐信业公司独立经营，独立核算、自负盈亏，并向鹏达公司支付管理费。东城区教委在上诉意见中亦认可中磐信业公司与北京中程同泽建筑工程分公司实际系“一套人马两块牌子”。通过以上事实及在案证据可以认定中磐信业公司系通过承包鹏达公司分公司的方式借用鹏达公司施工总承包资质以鹏达公司名义承包工程，中磐信业公司与鹏达公司之间系“挂靠”关系。故涉案工程实际施工人不应认定为北京中程同泽建筑工程分公司，而应认定为挂靠人中磐信业公司，东城区教委的上诉意见本院不予采纳。同时，实际施工人中磐信业公司虽然与发包人东城区教委之间不存在合同关系，但是根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款关于“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，中磐信业公司有权直接起诉东城区教委请求支付欠付工程款。因此，东城区教委的相关上诉意见，不符合法律规定，本院不予采纳。

其次，关于财政拨款程序是否应为东城区教委支付工程款的付款条件。涉案《北京市房屋建筑和市政基础设施工程施工总承包合同》仅约定资金来源为财政拨款，但并未约定最终付款以政府审计的结果为依据，亦未明确约定将完成财政拨款程序作为付款期限。现涉案工程已通过竣工验收，质保期亦已届满，故东城区教委持相关抗辩意见拒绝支付工程款，本院不予支持。

综上所述，东城区教委的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费31946元，由北京市东城教育委员会负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员*佳

二〇一七年十月二十五日

书记员***