中磐信业建设工程有限公司与北京市东城教育委员会建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

北京市东城区人民法院

民事判决书

(2016)京0101民初2340号

原告：中磐信业建设工程有限公司，住所地本市海淀区上地十街1号院2号楼11层1115室。

法定代表人：梁建平，执行董事。

委托诉讼代理人：段涧波，北京市建诚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李铭，北京市建诚律师事务所律师。

被告：北京市东城教育委员会，住所地本市东城区金鱼胡同10号。

法定代表人：周玉玲，主任。

委托诉讼代理人：刘小燕，北京市东卫律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郭志，北京市东卫律师事务所律师。

第三人；鹏达建设集团有限公司，住所地河北省高碑店市团结路。

法定代表人：邸统森，经理。

委托诉讼代理人：张志勇，男，1986年9月27日出生，该公司员工。

原告中磐信业建设工程有限公司（以下简称中磐公司）与被告北京市东城教育委员会（以下简称东城教委）及第三人鹏达建设集团有限公司（以下简称鹏达公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年1月21日立案后，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告中磐公司的委托诉讼代理人段涧波、李铭，被告东城教委的委托诉讼代理人刘小燕、郭志，第三人鹏达公司的委托诉讼代理人张志勇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告中磐公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告东城教委支付欠付的工程款4 895 671.41元；2、判令被告东城教委支付原告垫付的专项检测费18 612元、扰民费152 122元及档案费1293元；3、判令被告自2014年7月14日起，按同期银行贷款利率支付拖欠的上述第1项、第2项诉讼请求所列款项的利息至被告付清上述款项之日止；4、本案诉讼费由被告承担。事实理由如下：2011年8月，原告借用第三人鹏达建设集团有限公司名义与被告东城教委签订了关于“2011年东城区中小学校舍安全工程中央工艺美术学院附属中学楼房加固项目”工程的《北京市房屋建筑和市政基础设施工程施工总承包合同》。合同约定，待工程竣工审计结算完毕后14日内支付至审计结算价款的95%；留经政府审计结算价款的5%为质量保证金，待工程保修期2年后的28个日历天内一次性发还工程保修保证金。该工程实际全部由原告施工完成。2012年6月16日，该工程经四方验收合格，支付被告使用。2013年1月11日，被告根据合同预定，委托北京三川建业工程管理有限公司，对原告提交的工程结算资料进行政府审计。2014年1月26日，北京三川建业工程管理有限公司做出三川建业东审教字（2014）第7号《2011年东城区中小学校舍安全工程中央艺术美术学院附属中学楼房加固项目结算审核报告》，审定该工程的最终造价为人民币17 835 155.65元（但该报告注明专项检测费18 612元、扰民费152 122元及存档费1293元，未包括在内），被告对该结果也进行了确认。截止目前，被告仅支付工程款人民币12 939 484.24元、尚欠工程款4 895 671.41元及原告垫付的专项检测费18 612元、扰民费152 122元及存档费1293元未付。由于被告拖欠上述款项至今未付，原告已多次被讨薪农民工围堵。为了维护原告的合法权益，现起诉请求人民法院支持原告的全部诉讼请求。

被告东城教委辩称：原告所述不实。被告对于原告的主体资格不予认可，原、被告之间不存在合同关系，被告是与第三人鹏达公司签订的施工合同，被告不认可原告与第三人之间的挂靠关系。本案诉争合同的工程款支付依据有明确约定，根据政府审计后最终确认竣工的结算价，并且诉争合同已经明确资金来源为财政拨款，所以本案目前尚不具备支付条件。关于扰民费用问题，该费用是实际发生的，对此被告不持异议，但是应作为政府审计的其他费用一并计算。原告主张的检测费被告不认可，因为合同中20.4.1条约定，已完工程的检测和实验项目应由承包方自身承担费用。关于存档费被告亦不认可。关于原告主张的利息损失，根据补充条款第6条的约定，被告不承担利息损失，另，如果原告与第三人确实存在挂靠关系，根据合同36.4条约定，被告应扣除15%诚信守法保证金（被告未提出反诉）。综上，被告不同意原告的损失请求。

第三人鹏达公司述称：原告的诉讼请求及事实理由属实，第三人予以认可。第三人与原告之间系合作关系，第三人将下属的北京中程同泽建筑工程分公司的经营权交由原告，原告负责该分公司的经营管理工作，在权限范围内自主经营、独立核算、自负盈亏、合作期间发生债权、债务均由原告负责。在本案中，原告所经营的分公司以第三人的名义承接的本案诉争项目，第三人协助原告办理了工程所需手续，协助原告进行施工管理。被告支付的工程款到账后，第三人扣除相应的费用后转入原告账户。现诉争项目已经竣工验收并合格，且由被告委托第三方做出造价鉴定报告。鉴定报告已经多方确认，被告应按合同约定依法给付原告剩余工程款及合同约定应给付原告的其他费用。

经审理查明：原告中磐公司具备房屋建筑工程施工总承包叁级资质；第三人鹏达公司具备房屋建筑工程施工总承包特级资质。2009年2月18日，原告与第三人签订《合作经营协议书》，约定第三人将下属的北京中程同泽建筑工程分公司的经营权交由原告，原告负责该分公司的经营管理工作，在权限范围内自主经营、独立核算、自负盈亏、合作期间发生债权、债务均由原告自行负责。2011年8月1日，第三人鹏达公司就“2011年东城区中小学校舍安全工程中央工艺美术学院附属中学楼房加固项目”工程向被告东城教委出具《投标函》。2011年8月11日，被告向第三人发出《中标通知书》。当月，第三人与被告东城教委签订了关于“2011年东城区中小学校舍安全工程中央工艺美术学院附属中学楼房加固项目”工程的《北京市房屋建筑和市政基础设施工程施工总承包合同》（已备案）。约定，第三人承包被告发包的2011年东城区中小学校舍安全工程中央工艺美术学院附属中学楼房加固项目；工程地点为北京市东城区东直门外胡家园7号；工程规模3871平方米；资金来源为财政拨款；承包范围为施工图纸全部内容；合同价款13 266 093.60元，其中安全防护、文明施工措施费为人民币362 898.53元；合同工期103历天，计划开工日期2011年8月15日，计划竣工日期2011年11月25日；工程质量标准为合格；为避免正常施工时产生的噪音、震动、光线等原因导致周围的居民和公众对工程进展造成影响，发包人应当及时采取合理措施对施工场地周围的居民和公众进行协调并在必要时支付补偿金；依据国家和北京市的相关规定，应当进行检验和试验的项目，由发包人委托并承担费用，其他监测和试验项目的委托和费用承担方式见“合同条款专用部分”；属于承包人工作范围内的各种材料、设备及已完工工程的检测和试验项目由其自身承担费用，对于需要发包人另行委托第三方负责的检测费由发包人自行负担，但因检验检测不合格需修复或返工的费用由承包人承担，给发包人造成损失的应予赔偿；本工程竣工后30日内，承包人应当向发包人提交合同文件约定的符合国家及北京市城市建设档案馆存档要求的全部竣工资料以及合同约定的其他资料；工程预付款抵扣起始时间和抵扣方式为各种支付金额累计达到合同价款的90%时停止工程进度款的支付，待工程竣工审计结算完毕后14日内支付至审计结算款的95%，以政府审计机构审计结算的时间为准，工程款支付以经过政府审计最终确定的竣工结算价为依据；留经政府审计核定后的竣工结算价的5%作为工程质量保修金，保修期内如有返修，若发生费用应在质量保证金内扣除；保修期为24个月；待工程保修期2年后的28个日历天内一次性返还工程保修保证金；在本合同约定的质量保证金之外，承包人在中标以后还需要向发包人递交中标价15%的诚信守法保证金，在合同履行过程中发生挂靠、转包和违法分包的，发包人有权没收诚信守法保证金；鉴于本工程为政府投资工程，承包人不得以政府拨款延期作为费用索赔或暂停施工等理由，也不再计取工程款延期支付的利息等。合同签订后，第三人鹏达公司组织人员进行了施工。2012年6月16日，诉争工程竣工。此后，北京三川建业工程管理有限公司接受被告东城教委的委托，于2013年1月11日至2014年1月26日对诉争工程进行了工程决算审计。2014年1月26日，北京三川建业工程管理有限公司做出三川建业东审教字（2014）第7号《2011年东城区中小学校舍安全工程中央艺术美术学院附属中学楼房加固项目结算审核报告》，审定该工程的最终结算造价为人民币17 835 155.65元（该报告未包括专项检测费、扰民费及存档费）。第三人及被告对该结果进行了确认。在此期间，被告共向第三人支付工程款人民币12 939 484.24元。现原告持诉称理由诉至本院。

诉讼中，原告表示其为诉争工程的实际施工人，中磐公司挂靠第三人鹏达公司，借用第三人的特级资质，承揽工程。诉争工程由其施工，被告给付第三人工程款后，第三人依据原告与第三人之间的协议约定，扣除了相关管理费及税费后，将工程款拨付给了原告。对此，被告不认可原告实际施工人的身份，认为诉争工程为第三人施工或第三人的分公司北京中程同泽建筑工程分公司施工。第三人鹏达公司表示认可原告的陈述，确认双方的挂靠关系，诉争工程亦为原告进行的施工。庭审中，原告提交了社保缴费证明及施工管理人员登记表等证明其实际施工人的身份。被告对原告提交的上述证据不予认可。同时，被告对原告主张的专项检测费、存档费及利息损失不予认可，对扰民费的数额不持异议，但表示该费用应在政府审计结束后给付第三人。原告则对被告表示的诉争工程需经政府审计再给付剩余工程款一节不予认可。经询，诉争工程的政府审计工作目前尚未完成。

上述事实，有双方当事人陈述，《合作经营协议书》，《投标函》，《中标通知书》，《北京市房屋建筑和市政基础设施工程施工总承包合同》，《工程结算审计报告》，资质证书，社保证明，庭审笔录等证据在案为证。

本院认为：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应属无效合同。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据已查明的事实，原告具备房屋建筑工程施工总承包叁级资质，第三人鹏达公司具备房屋建筑工程施工总承包特级资质，原告不具备承包本案诉争工程的施工资质。为此，原告与第三人就承包相关工程达成合作协议，原告与第三人形成挂靠关系。结合本案现有证据，本院认定原告系本案诉争工程的实际施工人，原告作为实际施工人组织相关人员对本案诉争工程进行了具体施工。被告对于原告诉讼主体资格提出异议的抗辩意见，本院不予采信。基于此，被告与第三人签订的《北京市房屋建筑和市政基础设施工程施工总承包合同》应属无效。诉争工程已经竣工验收完毕，建设单位已经开始使用诉争工程。在此期间，被告已经支付了部分工程款。现原告向被告主张尚未支付的剩余工程款。应当指出，诉争合同约定以政府审计机构审计结算时间为准，工程款支付以经过政府审计最终确定的竣工结算价为依据，现诉争工程的政府审计工作尚未完全结束，故此，原告在本次诉讼中向被告主张剩余工程款，依据不足，本院不予支持。同理，原告的其他诉讼请求，本院亦不予支持。原告可待政府部门的审计结算工作完成后再行主张权利。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下：

驳回原告中磐信业建设工程有限公司的全部诉讼请求。

案件受理费47274元，由原告中磐信业建设工程有限公司负担（已交纳）。

如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第二中级人民法院。在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。

审　　判　　长　　　张　提
代 理 审 判 员　　　张兴祝
人 民 陪 审 员　　　毛宝英

二〇一七年六月二十九日

书　　记　　员　　　蒋彤彤