***、广西桂欧建筑工程有限公司确认劳动关系纠纷二审民事判决书

广西壮族自治区崇左市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）桂14民终1144号

上诉人（一审被告）：***，女，1970年9月12日出生，壮族，住广西壮族自治区天等县。

委托诉讼代理人:陆向阳，广西添荣律师事务所执业律师。

被上诉人（一审原告）：广西桂欧建筑工程有限公司，住所地广西壮族自治区南宁市青秀区仙葫开发区蓉茉**仙葫大道****房。统一社会信用代码91450100054357216B。

法定代表人：符俊，该公司总经理。

上诉人***因与被上诉人广西桂欧建筑工程有限公司（以下简称桂欧建筑公司）确认劳动关系纠纷一案，不服一审广西壮族自治区宁明县人民法院（2019）桂1422民初815号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，改判确认***与桂欧建筑公司自2016年11月22日至2017年1月9日期间存在劳动关系。事实和理由：一、一审法院认定***与桂欧建筑公司不存在劳动关系错误。桂欧建筑公司把涉案工程违法发包给赵明东，赵明东组织***等人根据桂欧建筑公司的要求进行施工，施工过程中接受桂欧建筑公司的统一管理。***提供的劳动属于桂欧建筑公司的业务组成部分。因此***与桂欧建筑公司存在劳动关系。二、一审法院对法律条文理解错误。《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条是为了确认在该条文规定的用工情形下用人单位与劳动者存在劳动关系，用人单位应该承担用工主体责任而制定的。目的是规范用人单位的用工行为，保障劳动者的合法权益。桂欧建筑公司将涉案工程交由赵明东带队的民工队施工，并统一对其进行管控，符合该条文所规范的法律事实。三、一审法院适用法律错误。最高人民法院《2015年全国民事审判工作会议纪要》第六十二条规定中的“实际施工人”应指具有用工主体资质的实际施工人，但本案中赵明东没有用工主体资质，且桂欧建筑公司属于承包人，一审法院认定桂欧建筑公司为发包人适用该条文错误。

桂欧建筑公司辩称，一、涉案项目由桂欧建筑公司中标后，以内部承包的方式交由赵明东组织施工。赵明东在施工过程中，将工程的劳务分包给李植登，李植登直接招用***等民工施工，民工报酬由李植登与民工商定并由李植登发放。故***不是桂欧建筑公司的员工，也不是公司招用到该工程工作，公司制定的各项劳动规章制度没有适用于***，***不受公司的管理，双方不存在事实劳动关系；二、《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条并非是针对建筑施工、矿山企业等用工关系的规定，该规定制定的目的在于防范建筑施工企业将工程转包或分包给不具备用工主体资格的组织或自然人，致使不具备用工主体资格的组织或自然人招用的劳动者权益受到损害时得不到保障。但不具备用工主体资格的组织或自然人招用的劳动者与建筑施工单位是否存在劳动关系，应根据劳动关系的特征进行判定，而不能以该规定作为认定劳动关系的依据。

桂欧建筑公司向一审法院起诉请求：确认***与桂欧建筑公司不存在劳动关系。

一审法院认定事实：2016年，桂欧建筑公司中标宁明县财政局实施宁明县峙浪乡峙浪社区综合整治项目。桂欧建筑公司中标该项目后，与赵明东签订了《工程项目内部承包管理协议书》，将该项目转包给赵明东施工，桂欧建筑公司收取工程总价10%的管理费。2016年11月，***等人到该工地务工，报酬为按件（工程量）计算。赵明东未与***签订书面协议。2017年1月9日14时，在该项目的峙浪街交通桥施工过程中，因支撑桥面的顶木下沉坍塌，正进行施工作业的***等8名工人受伤。***受伤后，被送到医院住院治疗。2019年1月17日，***向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认其与桂欧建筑公司自2016年11月22日至2017年4月30日存在劳动关系。2019年5月27日，南宁市劳动人事争议仲裁委员会作出南劳人仲案字（2019)第1541号《仲裁裁决书》，确认***与桂欧建筑公司自2016年11月22日至2017年1月9日期间存在劳动关系。该仲裁裁决存在劳动关系的法律依据为劳动部和社会保障部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定。桂欧建筑公司不服仲裁裁决，在法定期限内向一审法院起诉。

一审法院认为，本案的争议焦点为***在上述工地务工期间与桂欧建筑公司是否存在劳动关系。本案双方当事人之间未签订过书面劳动合同，是双方当事人均认可的事实。劳动关系是劳动者与用人单位之间形成的相对稳定的具有劳动内容的权利义务关系，应从双方之间是否形成劳动关系所要求具备的实质要件来评判。未签订劳动合同情况下，劳动关系应该依据双方是否有成立劳动关系的合意，劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。

首先，在是否存在相应的事实方面，按照“谁主张，谁举证”的原则，由当事人提出主张并承担举证证明的责任。***认为与桂欧建筑公司形成劳动关系，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十一条“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任”的规定，由***承担对自己主张产生该法律关系的基本事实的举证证明责任，提供产生存在劳动关系或者事实劳动关系事实的证据。但***并没有主张相应的事实，也没有提供相应的证据，因此对***与桂欧建筑公司是否存在形成劳动关系的基本事实，一审法院无法认定。

其次，关于***认为依照劳动部和社会保障部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，即能认定与桂欧建筑公司存在劳动关系的观点是否成立的问题。该条规定指向的目的是为了使劳动者相关的合法权益更能得到充分的保障，但“由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定并非等同于就此确认存在劳动关系，形成劳动关系必须要有构成劳动关系的实质要素条件存在，因此该条并不能作为直接认定发包方与工人存在劳动关系的法律依据。

再次，在桂欧建筑公司已将该工程承包给赵明东负责施工、只收取管理费的情况下，赵明东为该工程的实际施工人。最高人民法院《2015年全国民事审判工作会议纪要》第六十二条“对于发包人将建设工程发包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，人民法院不予支持”，对建设工程分包转包涉及的劳动关系形成了具体的意见。桂欧建筑公司属于发包人，按照会议纪要的该条意见的精神，对***认为与桂欧建筑公司存在劳动关系的意见，一审法院不予采纳。

综上所述，桂欧建筑公司的诉讼请求，符合相关法律规定，一审法院予以支持。***认为与桂欧建筑公司存在劳动关系，无事实和法律依据，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条的规定，判决：桂欧建筑公司与***不存在劳动关系。案件受理费10元，由***负担。

二审中，双方当事人未提交新证据。***对一审法院查明事实的异议：认定桂欧建筑公司与赵明东签订《工程项目内部承包管理协议书》错误，该合同为虚假合同。本院认为，***认可桂欧建筑公司将其承建的涉案工程发包给赵明东承包施工事实。该事实与协议书的内容能够相互印证，***仅以该协议书没有落款时间即认为该合同为虚假合同的理由不成立，本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，根据人社部发[2013]34号《人力资源和社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》第七条的规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”和《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四项的规定：“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条规定的“用工主体责任”应理解为由用工单位承担工伤保险责任，并非承担存在劳动关系的法律责任。***依据该规定要求确认其与桂欧建筑公司存在劳动关系于法无据，本院不予支持。故建立劳动关系须符合劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条第二项规定：“用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动”的必备条件。本案中，从桂欧建筑公司将其承建的涉案工程发包给赵明东，赵明东为涉案工程的实际施工人，***自认是赵明东安排其到涉案项目工作，劳动报酬约定由赵明东支付。且事故发生后，是由赵明东支付医疗费用的事实来看，***不是由桂欧建筑公司招用，桂欧建筑公司不对***进行管理、考核，也不向***支付工资，***与桂欧建筑公司之间没有建立劳动关系的合意，也没有劳动关系的实质，双方之间并未建立或存在劳动关系。***要求确认其与桂欧建筑公司之间存在劳动关系的理由，没有事实依据和法律依据，本院不予支持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　梁丹杰

审 判 员　谢文彬

审 判 员　陆有帅

二〇一九年十二月九日

法官助理　李宏琼

书 记 员　张瑞锜

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。