南平市金山园艺有限公司、南平市卧龙山公墓管理处建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

福建省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）闽民终927号

上诉人（原审被告）：南平市金山园艺有限公司，住所地福建省南平市延平区（环城中路）金山北路82号。

法定代表人：张灵三，董事长。

委托诉讼代理人：罗明旺，福建武夷律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：南平市卧龙山公墓管理处，住所地福建省南平市延平区大官路*号。

法定代表人：胡敬兰，主任。

委托诉讼代理人：陈允春，福建全信律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，女，1957年9月15日出生，汉族，住福建省南平市延平区。

委托诉讼代理人：陈仁光，福建杰列律师事务所律师。

委托诉讼代理人：高冰清，福建谨而信律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：姚进发，男，1963年9月8日出生，汉族，住福建省三明市梅列区。

委托诉讼代理人：陈仁光，福建杰列律师事务所律师。

委托诉讼代理人：高冰清，福建谨而信律师事务所。

原审第三人：福建省南平建宇建筑工程有限公司，住所地福建省南平市延平区文体路219号三层。

法定代表人：许礼强，总经理。

委托诉讼代理人：陈宗荣，福建双剑律师事务所律师。

上诉人南平市金山园艺有限公司（以下简称金山公司）、上诉人南平市卧龙山公墓管理处（以下简称卧龙山管理处）与被上诉人***、姚进发、原审第三人福建省南平建宇建筑工程有限公司（以下简称建宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省南平市中级人民法院（2016）闽07民初191号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。

金山公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回***、姚进发在一审的诉讼请求。事实和理由，一、一审认定***、姚进发是案涉工程的实际施工人是错误的。上诉人金山公司由张灵三、程朝阳、刘平、朱进荣、郑建华、赵云祥等投资成立。2005年取得金山陵园项目开发建设权。因股东刘平长期从事工程建设，经股东同意，金山陵园工程建设项目由股东刘平负责。2005年11月，刘平利用掌管公司工程建设的职便，挂靠原审第三人建宇公司名下，由建宇公司与金山公司签订《南平市金山陵园工程项目施工协议书》，承包案涉工程。***系刘平妻子，姚进发系刘平妻弟，该二人从未与建宇公司接触过，不是本案工程的实际施工人。该二人冒充本案实际施工人与建宇公司原法定代表人唐登平签订的《内部承包协议》是伪造的，没有原件，唐登平亦不认可。一审法院判决认为“2005年11月18日，***、姚进发还与建宇公司口头约定，建宇公司收取工程造价8%的管理费及税费，其余工程款归***、姚进发所有”没有依据。二、一审法院以福建闽审工程造价咨询有限公司（以下简称福建闽审公司）《定案通知书》作为依据认定案涉工程施工造价为人民币3164759元，在抵扣金山公司已支付的750000元款项后，判令金山公司赔偿***、姚进发工程造价损失2414759元，没有事实依据和法律依据。首先，《定案通知书》不具有真实性，不仅卧龙山管理处拒绝盖章，建宇公司也不认可。其次，金山公司一审提供的1、“金山陵园土石方与路网及排水总平面设计图、2、南平市金山陵园路网场地工程一阶段施工图设计”及3、南平市大业建设工程监理有限公司保存的隐蔽工程验收记录20份原始材料，具有真实性、合法性和关联性，是作为涉案工程工程量及造价原始的依据。通过对这三份证据与闽审《定案通知书》所附“分部分项工程量清单审核书”56个子项相对比，可以看出闽审《定案通知书》所列子项目有关工程项目、工程量存在虚假成分，包括：土方方面，闽审《定案通知书》多算414533元；道路工程方面，《定案通知书》多算247620.4元；挡墙防护工程方面，《定案通知书》多算701759元；放生池池塘工程方面，《定案通知书》多算41645.99元；钢筋用量方面，《定案通知书》多算13万多元。因此，闽审《定案通知书》不能作为案涉工程造价依据。三、一审根据金山公司提供的《金山陵园工程造价利息计算汇总表》，认定案涉工程造价为3490675元也是错误的。首先，该《汇总表》不具有真实性。1、根据庭审查明，该《汇总表》将案外人承建的机修厂至制氧厂水泥道路工程造价325916元也列为案涉工程造价。事实上，该部分工程经与承建人实际结算，工程造价仅为188644元，《汇总表》却虚增了325916元。2、案涉工程已实际支付款项750000元，而《汇总表》却故意隐瞒实际支付的款项，故意少列300000元，只填报支付450000元。其次，该《汇总表》不具有合法性。该汇总表计算利息是依据无效的“南平市金山陵园工程项目施工协议书”得来的。四、***、姚进发举证的闽武夷咨评字（2011）第46号评估报告不能作为认定案件事实的依据。福建武夷资产评估有限公司向一审法院出具《函》明确指出：此次委托评估目的为了解评估资产市场价值提供参考依据，并非为金山公司与***、姚进发内部结算之用。金山公司为了证明案涉工程造价，提交了《隐蔽工程验收记录》20份、《建设造价咨询合同》、福建联审公司《工程结算书》、金山陵园土石方与路网及排水总平面设计图、南平市金山陵园路网场地工程一阶段施工图设计等一系列证据，经质证，这些证据可以证明案涉工程的造价为861768元。一审法院却认为金山公司未能提交涉案工程造价证据，应承担举证不能不利后果，认定事实错误。根据福建联审工程管理咨询有限公司的出具的《工程结算书》，扣除各种规费，案涉工程造价直接费为754776元，金山公司已支付750000元，根本未拖欠任何工程造价损失款，一审判决上诉人赔偿工程造价损失2414759元是错误的。

卧龙山管理处上诉请求：撤销一审判决第二项，改判驳回***、姚进发对卧龙山管理处的诉讼请求。事实和理由，一、本案是金山公司和建宇公司之间的建设工程施工合同纠纷，卧龙山管理处并非合同当事人，也未参与合同的履行，和本案没有任何关系，但一审判决未予对此查明是错误的。二、本案发生在项目前期筹备过程中，卧龙山管理处只是作为招商引资人，并非是合伙人。依据卧龙山管理处与金山公司于2003年2月28日签订的关于南平市殡葬管理所（现卧龙山管理处）向南平市隆鑫电器配件厂引资开发南平市“金山陵园”协议书第一条约定，所欠下的工程款应由金山公司支付。因此，***、姚进发要求卧龙山管理处承担连带责任没有合同及法律依据，一审法院适用法律错误。

***、姚进发答辩称，一、***、姚进发是本案讼争工程的实际施工人。本案诉讼中，金山公司和建宇公司都确认工程不是建宇公司实际施工，同时，他们在原审中已经提交《内部承包协议》（复印件）、建宇公司委托姚进发与金山公司洽谈工程事宜的介绍信、建宇公司将收到的工程款扣除挂靠管理费、税收款后全部转给***的转账单据、金山公司直接给付姚进发的现金领款单据来佐证***和姚进发是实际施工人。此外，金山公司提交的书证证明了刘平只是代表***与金山公司进行协商争议处理事项，并非实际施工人。《内部承包协议》虽然是复印件，但根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条的规定，复印件只是不能单独作为定案依据。《内部承包协议》与***、姚进发提交的其他证据能够相互印证形成完整的证据链，证明***、姚进发才是案涉工程的实际施工人。金山公司主张刘平是实际施工人，实际上刘平只是金山公司的现场技术人员之一，刘平确实有参与工程的协调工作，但是基于其是***的丈夫，其行为应属于受托或者协助行为，并不影响***、姚进发实际施工人法律地位的认定。二、关于本案讼争工程款数额的确定根据。（一）本案诉争工程应以闽审（2011）结字第094号工程结算《定案通知书》为依据，确定为3164759元。首先，***、姚进发将全部结算资料送交金山公司审核之后，金山公司确认同意送审造价为3393574元，后双方共同委托福建闽审公司进行造价审核，确定定案造价为3164759元。金山公司在两年的时间内没有对审核结论提出任何异议；其次，在收到闽审（2011）结字第094号工程结算《定案通知书》后，金山公司专门对尚欠各个施工人的工程款和迟延付款利息进行过结算，形成《金山陵园工程造价利息计算汇总表》再次确认诉讼工程造价为3164759元、应付迟延付款利息为4969139元，这表明金山公司对闽审（2011）结字第094号工程结算《定案通知书》没有异议；再者，金山公司因向南平市政府申报金山陵园项目总支出等事项需要，作出的咨评字（2011）第046号《资产评估报告》确认了闽审（2011）结字第094号工程结算审核结论。报告书还明确记载、确认该报告是建立在资产评估人员到金山陵园现场核实工程情况的基础上作出的。双方对该报告也没有异议，并且据之向南平市政府申请并获得政策优惠。从以上三方面事实，足以证明本案诉争工程造价是3164759元。（二）金山公司主张闽审094号《定案通知书》存在虚假成分以及讼争工程实际造价应为861768元没有事实依据。金山公司在上诉状中称《定案通知书》在土方、道路工程、挡墙防护工程、放生池池塘工程、钢筋用量等方面存在虚假，其主要依据是发回重审阶段提供的隐蔽工程验收记录20份原始资料。这20份隐蔽验收记录只是涉讼工程的一部分。南平市大业建设工程监理有限公司致金山公司的函件中强调“我们公司仅对此隐蔽验收记录20份的真实性负责。”说明监理公司已经明确此20份隐蔽验收记录仅仅为涉讼工程部分的隐蔽签证资料。实际上，在讼争工程现场都清楚地可以看到地藏阁后侧上山台阶、垱墙、配电房、放生池、停车场地、检查井、电缆沟等等均未在这20张隐蔽签证中，足以证明金山公司故意隐匿本案完整施工结算资料。至于金山公司主张涉讼工程造价实际应为861768元问题，是其在法院重审阶段自行委托没有司法鉴定资质的公司在没有合法鉴定材料的情况下作出的结论，为此不能作为定案依据。（三）金山公司对涉讼工程造价方面的问题消极甚至拒绝履行举证义务，其应承担不利的法律后果。在金山公司与卧龙山管理处共同委托福建闽审公司对涉讼项目工程进行结算审核时，***、姚进发已经将三套全部原始施工现场签证材料提交给金山公司，本案第一次审理时，金山公司声称所有造价结算所必须的施工材料全部丢失，拒不提交给法院，导致一审法院无法进行重新造价审核鉴定。发回重审时金山公司只提交了20份的部分施工材料，试图否定《定案通知书》结论。2017年11月22日，本案重审第三次庭审中，审判长询问金山公司是否需要对本案讼争工程造价进行司法鉴定，金山公司明确撤回本案工程造价司法鉴定要求。金山公司质疑闽审094号《定案通知书》却未能提交涉案工程施工资料，导致本案缺少必要的结算文件，无法进行全面、完整的造价审核，金山公司应当承担举证不能的不利后果。三、关于卧龙山管理处是否应承担连带责任问题。本案中，金山公司和卧龙山管理处在金山陵园项目建设中的关系是合伙型联营关系，这一事实在卧龙山管理处与建宇公司的《合作协议书》、卧龙山管理处作出的（2008）2号、5号文件、南平市民政局南民（2010）190号文件、南平市政府（2011）149号会议纪要等文件中佐证，虽然施工合同只有金山公司签署，但从项目申报、设计、工程管理、结算事务等卧龙山管理处都有参加。为此，对外应由合伙双方承担连带责任。

建宇公司答辩称，一、***、姚进发并非案涉工程的实际施工人。该二人提交的其与建宇公司原法定代表人唐登平签订的《内部承包协议》（复印件）是伪造的。案涉工程的实际施工人是刘平，***、姚进发在施工全过程中从未出现过，介绍信开给姚进发及款打给***，完全是根据实际施工人刘平的请求。***伪造《内部承包协议》并将三方说好用于清盘的工程造价作为起诉金额，有违诚信。二、闽审094号《工程结算审查定案通知书》及《金山陵园工程造价计算汇总表》，是金山公司、建宇公司、刘平约定用于清盘的，不能作为结算工程款的依据。其编制目的是为了把造价做大，以弥补工程被叫停所造成的其他方面的损失。如将此虚假造价作为定案依据，会严重损害金山公司其他股东的权益。2016年11月20日金山公司与建宇公司共同委托福建联审公司对讼争工程造价进行审核，福建联审公司于2016年12月6日出具《工程结算书》，讼争工程造价为861768元是真实的。三、卧龙山管理处与金山公司是合伙关系，其应对金山公司欠付款项承担连带责任。请求驳回***、姚进发的一审诉讼请求。

***、姚进发的一审诉讼请求：1金山公司给付***、姚进发工程款2414759元，并支付至2013年6月30日止的逾期付款利息5000761元以及2013年7月1日至实际清偿工程款之日的逾期付款利息（按月利率2%计息）；2.卧龙山管理处对第一项诉讼请求所列债务承担连带责任；3.金山公司、卧龙山管理处承担本案案件受理费。

一审查明事实：

2003年2月28日，卧龙山管理处（原南平市殡葬管理所）与金山公司（原南平市隆鑫电器配件厂）签订《关于南平市殡葬管理所向南平市隆鑫电器配件厂引资开发南平市“金山陵园”协议书》，主要约定：1.卧龙山管理处将坐落在南平市延平区紫云街道办事处东门蔬菜大队金山区山地用于开发建设金山陵园，向金山公司引资。卧龙山管理处负责办理立项、规划、征地的有关手续，办理手续费用由卧龙山管理处负责。金山公司在引资期间必须服从卧龙山管理处业务指导，根据业务进展情况进行开发建设，所有建设投资(含规划、征地、墓带、墓穴和公共设施建设等)均由金山公司负责，金山公司在确认卧龙山管理处各种立项、报建手续完备后，二年内必须投入建设资金10000000元，完成陵园前期建设，引资经营期限为20年。2.设立南平市“金山陵园”管理处，由金山公司、卧龙山管理处各有关人员组成，双方共同负责公墓建设。对外宣传、销售墓穴、壁葬、骨灰存放、殡葬用品等经营管理事项。3.项目启动20年内，双方对所有销售收入按2.2:7.8的比例分账，销售过程中发生的一切费用(包括征地、绿化、宣传、税收等)由金山公司承担。20年后所有前期建设和所有收入归卧龙山管理处所有。4.财务管理：南平市“金山陵园”管理处为单列账户，财务人员由卧龙山管理处委派，由卧龙山管理处自行管理，自负盈亏。金山公司成立“金山陵园”基建处，并单列账户，财务人员由金山公司委派，由金山公司自行管理，自负盈亏。合作期间工程建设资金，在卧龙山管理处的领导和监督下由金山公司自行安排，专款专用。5.金山公司在公墓建设手续完备后，陵园规划设计必须与卧龙山管理处协商，达成一致后，方可施工。协议还对双方其他权利义务作了约定。2005年7月19日，卧龙山管理处与福建省南平市建筑设计研究院签订《建设工程设计合同》，委托福建省南平市建筑设计研究院对金山陵园项目进行施工设计。2005年9月6日，南平市发展和改革委员会作出南发改[2005]社字第32号《南平市发展和改革委员会关于南平金山陵园建设项目的批复》，主要内容为：1.同意卧龙山管理处在审核划定的区域内建设南平金山陵园项目，项目用地为111767.5平方米（约167.7亩）；2.项目建设必须委托有资质的招投标代理机构，通过公开招标方式选择施工队伍。2006年8月14日，南平市国土资源局以南国土资规[2006]审045号《南平市建设项目用地审核意见书》，批准涉案项目用地，用地面积为11.18公顷（约167.7亩），拟用地方式为划拨。

2005年11月18日，***、姚进发借用建宇公司的名义与金山公司签订《南平市金山陵园工程项目施工协议书》，约定：1.由建宇公司包工包料承建南平市金山陵园场地土石方、管理服务楼层、水池等工程；2.约定工程完工后180天内将未付工程款全部付清，逾期按月利率1.5%向承包方按月支付逾期付款利息，再超过180天给付工程款的，按照月利率3%向承包方按月支付逾期付款利息等。该协议书还就工程款计算根据等其他施工事项作了约定。***、姚进发还与建宇公司口头约定，建宇公司收取工程造价8%的管理费及税费，其余工程款归***、姚进发所有。协议签订后，***、姚进发陆续对金山陵园一平、地藏阁入口挡墙、配电房工程进行施工，至2007年8月间停止施工。2011年7月18日，经金山公司和卧龙山管理处委托，福建闽审公司作出审核结论，其《定案通知书》中载明：委托人为卧龙山管理处及金山公司，审核项目为南平金山陵园一平、地藏阁入口台阶挡墙、配电房及机修厂至制氧厂砼道路，送审造价为3848878元，核定造价为3490675元，审核依据为合同、隐蔽签证、竣工图纸等资料。《定案通知书》所附《工程审核书》中载明，金山陵园一平、地藏阁入口挡墙、配电房工程送审造价为3393574元，核定造价为3164759元。金山公司于2011年7月20日在福建闽审公司《工程预（结）算审核验证征询表》中盖章且未提出异议。随后，金山公司编制《金山陵园工程造价利息计算汇总表》，载明建宇公司施工工程审核价为3164759元，按照合同约定利率计算，截止至2011年5月的利息共计4969139元。2011年7月20日，福建武夷资产评估有限公司作出闽武夷咨评字（2011）第46号评估报告，载明金山陵园项目市场价值为24817912元(评估基准日2011年5月31日)，其中金山陵园一平、地藏阁入口挡墙、配电房工程的评估价值为3164769元，欠付利息为3724671元。

2007年4月18日，卧龙山管理处以南墓（2007）3号《关于停止“金山陵园”项目施工建设的函》，告知金山公司：“金山陵园项目在办理征地手续过程中，遇政策调整，按国土资源管理部门规定，金山陵园用地需要市土地收储中心进行收储，并公开进行拍卖。现悉你公司已自行施工建设，鉴于用地手续未办理的实际情况，特函告贵公司停止金山陵园所有的施工建设，对违规建设引发的一切后果卧龙山管理处概不负责。”2007年6月18日，卧龙山管理处与南平金山公司共同出具《合作投资“金山陵园”项目支出情况统计》，对双方投资支出进行汇总：从卧龙山管理处账户支出为2032373.8元，从金山公司账户支出为：17481583.37元（其中包含建设工程支出10777293元），并请求南平市土地收储中心核实。

2008年3月16日，卧龙山管理处以南墓（2008）2号《南平市卧龙山公墓管理处关于合作开发南平市金山陵园项目的情况说明》向南平市土地收储中心说明了金山陵园项目的合作背景、运作过程及合作模式，并请求南平市土地收储中心对该项目土地收储时，将土地和地面物的补偿协议由金山公司与村集体签订。2008年10月8日，卧龙山管理处以南墓（2008）5号《关于“金山陵园”项目情况的报告》向南平市人民政府报告金山陵园项目的开发情况，并请求尽快解决金山陵园墓区用地问题。

2010年8月11日，南平市延平区发展和改革局作出延发改[2010]109号《关于同意新建南平市第二公墓“天湖园”的立项批复》，同意卧龙山管理处新建第二公墓“天湖园”。8月25日，南平市民政局向南平市人民政府呈交南民[2010]190号《关于解决“金山陵园”项目遗留问题的请示》，载明：因金山陵园项目搁置，2010年4月以来，金山公司、施工队及部分民工多次上访，造成极坏的社会影响，为解决历史遗留问题，南平市民政局建议从“天湖园”项目用地中划定100亩按2005年双方达成的占股比例意向与金山公司合作开发。2011年12月23日，南平市人民政府作出[2011]149号《关于研究金山陵园项目遗留问题的会议纪要》，纪要载明：2011年11月8日，南平市人民政府召开解决金山陵园项目遗留问题专题会议，会议认为，虽然金山公司在未取得开工许可的情况下开工建设，但鉴于金山陵园项目问题既成事实，给金山公司造成一定损失（截止2011年5月31日，金山陵园项目评估值为24810000元），会议要求各有关部门要本着实事求是的精神，解决好历史遗留问题，并议定从“天湖园”300亩公墓用地划定100亩山地（包括基础设施等公摊面积）用于卧龙山管理处与金山公司合作开发，以弥补原金山陵园项目投资者的损失；会议还议定了项目的合作期限、利润分配比例等事宜。2012年1月10日，卧龙山管理处与金山公司签订《合作协议》，约定：1.双方以“天湖园”公墓项目中划定的100亩山地作为合作开发项目；2.合作期限为16年，所得收入依法缴纳税金等相关费用后，产生的利润按卧龙山公墓51%、金山公司49%的比例分配；鉴于金山陵园项目的遗留问题，金山公司存在“天湖园”征地、前期工程建设资金不足的情况，卧龙山管理处同意垫付不足部分，且就金山公司的利润，在开发前5年每年只扣垫付资金的占用费或贷款资金利息，后5年分期扣本息。双方还对其他权利义务作了约定。

金山公司于2010年5月支付给建宇公司350000元工程款，建宇公司扣除8%的费用后，于2010年5月31日将剩余322000元款项汇入***账户；金山公司于2010年11月支付给建宇公司300000元工程款，建宇公司扣除8%费用后，于2010年11月28日将剩余276000元款项汇入***账户。2011年1月27日，金山公司经其法定代表人张灵三签批，直接支付工程款100000元给姚进发。

2015年1月19日，在南平市中级人民法院(2013)南民初字第119号民事案件审理中，一审法院委托福建联审工程管理咨询有限公司(以下简称福建联审公司)对本案工程造价进行审核。工程造价审核过程中，因确定工程量的需要，又委托南平市锦华测绘有限公司（以下简称南平锦华公司）对涉案工程量进行现场勘验。南平锦华公司2015年4月10日向一审法院复函称：1.因原始施工地貌可能经人为破坏或自然灾害破坏，不能确保勘验数据与原始施工数据相同；2.对勘验物进行测量必须以勘验物现状与原审情况一致为前提，现场勘验结论误差大小取决于现场与原始地貌的差别；就测量技术而言，也存在一定的误差，但可控制在较小范围内（小于5%），可以满足勘验要求。2015年5月13日，福建联审公司经审核作出鉴证结论：南平金山陵园一平、地藏阁入口台阶挡墙、配电房及机修厂至制氧厂砼道路工程工程量增减无法判断，本工程各子项综合单价合理。

一审法院认为，本案争议的焦点问题是：一、***、姚进发是否是案涉工程实际施工人；二、案涉《南平市金山陵园工程项目施工协议书》是否合法有效；三、金山公司应支付的工程价款如何确定；四、卧龙山管理处是否应与金山公司共同向***、姚进发承担民事责任。

关于焦点一、一审认为，各方当事人对建宇公司仅是出借资质的被挂靠单位，并非实际施工人的事实没有争议，应予确认。现各方当事人对实际施工人系案外人刘平还是***、姚进发产生争议。本案中，***、姚进发提交的建宇公司于2013年3月7日出具的《介绍信》载明,建宇公司委托姚进发（金山陵园承包者之一）前往金山公司洽谈工程款事宜。而金山公司提交的建宇公司于2013年8月5日出具的《证明》亦载明，2013年4月，在建宇公司主持下，***之夫刘平代表***与金山公司调解工程款结算纠纷。该二份证据内容相互印证，足以证明建宇公司认可***、姚进发系案涉工程承包者的身份。且从金山公司、建宇公司支付工程价款的情况看，金山公司于2010年5月和11月分二次共向建宇公司支付650000元工程款，建宇公司扣除约定的管理费、税费，其余款项均转入***的银行账户。2011年1月27日，金山公司直接将工程款100000元支付给姚进发，金山公司、卧龙山管理处未能提供有效证据证明***、姚进发系受刘平委托代收工程款。金山公司、卧龙山管理处虽主张刘平是实际施工人，但未提交刘平实际施工的有效证据，不足以认定刘平系案涉工程的实际施工人，***、姚进发主张其是案涉工程实际施工人的理由成立，一审法院予以采纳。

关于焦点二、一审认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。据此，***、姚进发没有建设工程施工资质，借用建宇公司资质，与金山公司签订《南平市金山陵园工程项目施工协议书》，且涉案金山陵园公墓工程属于关系社会公共利益的公用事业项目，南平市发展和改革委员会于2005年9月6日以南发改[2005]社字第32号《南平市发展和改革委员会关于南平金山陵园建设项目的批复》明确应依法通过招投标的方式确定施工单位，金山公司未通过招标投标程序签订《南平市金山陵园工程项目施工协议书》，显然违反法律规定，案涉《南平市金山陵园工程项目施工协议书》应属无效合同。

关于焦点三、一审认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。据此，法律明确规定在建设工程施工合同无效的情况下，建设工程竣工验收合格是承包人请求支付工程价款的前提条件。本案中，《南平市金山陵园工程项目施工协议书》属无效合同，该项目施工未通过相关行政审批，即建筑物本身不具有合法性，无通过竣工验收的可能。因此，在金山公司无法取得涉案建筑合法产权的情况下，***、姚进发无权参照合同的约定主张工程价款。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，***、姚进发的施工造价及相应利息，应作为无效合同之损失，由双方按过错分担。一、关于案涉工程施工造价的认定问题。金山公司在《定案通知书》《金山陵园工程造价利息计算汇总表》以及闽武夷咨评字（2011）第46号评估报告中均确认建宇公司名下承包的涉案工程造价为3490675元（其中***、姚进发施工部分造价为3164759元，由案外人承包的机修厂至制氧厂水泥道路工程325916元），故***、姚进发对其关于涉案工程造价的主张已初步完成举证责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。金山公司抗辩上述证据所体现的工程造价不实，则应承担举证责任。《定案通知书》记载，福建闽审公司的审核依据金山公司、卧龙山管理处提供的合同、隐蔽签证、竣工图纸等资料进行审核。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的规定。金山公司质疑《定案通知书》的鉴定结论，却未能提交案涉工程施工资料，致使本案在缺乏施工图纸、签证等书面文件材料，无法进行全面、完整的造价审核，金山公司应承担举证不能的不利后果，结合鉴定机构审核意见，案涉《定案通知书》可以作为认定案涉工程价款的依据，本案应认定***、姚进发施工工程造价为3164759元。二、关于利息损失的认定问题。鉴于涉案工程项目的违法性因2010年8月11日南平市延平区发展和改革局作出延发改[2010]109号《关于同意新建南平市第二公墓“天湖园”的立项批复》重新设立天湖园墓地项目而确定，至此双方具备结算条件，故***、姚进发的利息损失应从2010年8月11日开始计算，利率则应按中国人民银行公布的同期贷款利率计算。三、关于双方过错及损失的分担问题。金山公司明知涉案工程应进行招投标且尚未通过相关行政审批，却委托施工，是本案纠纷的起因。金山公司委托施工后，其作为建设方负有确保涉案工程能通过相关行政审批的义务，但最终未能实现导致项目终止，是涉案纠纷产生的直接原因，故本案中金山公司负有主要过错。***、姚进发明知自己不具备施工资质，且应审慎注意到涉案工程存在因无法取得行政审批而成为违章建筑的可能，却仍自愿承建涉案工程，故其对涉案纠纷的产生亦有一定过错。鉴于金山公司应负主要过错责任，故施工造价损失3164759元，由其承担。因***、姚进发亦有一定过错，应分担部分利息损失，鉴于涉案工程具备结算条件之后双方未及时结算的原因不明，且2011年7月20日金山公司签收《定案通知书》后，仍未及时付款，故从2011年7月20日起至工程造价损失清偿之日止的利息损失，由金山公司承担，其余利息损失由***、姚进发承担。综上，金山公司应赔偿***、姚进发施工造价损失3164759元，抵扣其已支付的750000元款项后，还需赔偿2414759元，并应以此为基数按照中国人民银行公布的同期贷款利率赔偿***、姚进发自2011年7月20日起至实际清偿之日止的利息损失。***、姚进发向南平金山公司提出的其他诉请，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。

关于焦点四、一审认为，《中华人民共和国民法通则》第五十二条规定，企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。金山公司与卧龙山管理处签订《关于南平市殡葬管理所向南平市隆鑫电器配件厂引资开发南平市“金山陵园”协议书》约定由卧龙山管理处提供项目，金山公司提供资金，共同开发金山陵园项目，按比例分享收益，双方没有向工商行政管理机关办理注册登记手续，不具备法人资格，故本案金山公司与卧龙山管理处建立合伙型联营。《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第九条第一款第一项的规定：“联营体是合伙经营组织的，可先以联营体的财产清偿联营债务。联营体的财产不足以抵债的，由联营各方按照联营合同约定的债务承担比例，以各自所有或经营管理的财产承担民事责任；合同未约定债务承担比例，联营各方又协商不成的，按照出资比例或盈余分配比例确认联营各方应承担的责任。合伙型联营各方应当依照有关法律、法规的规定或者合同的约定对联营债务负连带清偿责任。”、《最高人民法院关于审理合伙型联营体和个人合伙对外债务纠纷案件应否一并确定合伙内部各方的债务份额的复函》规定：“合伙型联营各方，依照法律的规定或者协议约定负连带责任的，承担连带责任。如果联营体成员之间、合伙人之间权利义务关系明确，联营体各成员、各合伙人承担债务的份额容易确定，各联营体成员、合伙人之间争议不大的，为简化诉讼程序，可以在审理合伙型联营体、个人合伙对外债务纠纷案件时一并确定联营、合伙各方承担债务的份额，但应在裁判文书中指明合伙型联营各方、各合伙人之间承担连带责任。如果联营各方、合伙人之间对如何承担责任争议较大，将联营体、合伙组织对外债务纠纷与联营、合伙纠纷一并处理不利于案件及时审结的，可以分开审理。如果依照法律的规定或者协议的约定，合伙型联营各方对联营债务不负连带责任的，在审理合伙型联营体对外债务纠纷案件时，必须确定联营各方应当承担清偿债务的份额。”据此，卧龙山管理处应对金山公司向***、姚进发支付工程造价损失及利息损失承担连带清偿责任。卧龙山管理处主张其不承担责任的理由不成立，一审法院不予采纳。

综上所述，***、姚进发的诉讼请求合理部分予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五十二条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十五条规定，判决：一、金山公司应于判决生效之日起10日内赔偿***、姚进发工程造价损失2414759元，并按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率赔偿***、姚进发自2011年7月20日起至工程造价损失实际清偿之日止的利息损失；二、卧龙山管理处对上述第一项判决确定的金山公司的债务承担连带责任；三、驳回***、姚进发的其他诉讼请求。

二审过程中，当事人没有提交新的证据。金山公司对原审查明的部分事实存有异议，认为双方是委托南平官印生与张家章制作了金山陵园入网产地一阶段的施工图，建宇公司没有接触过***、姚进发，该二人并没有对金山陵园进行施工，刘平才是案涉工程的实际施工人。建宇公司是与刘平进行口头约定。建宇公司对该项目实际施工至2016年，后续施工合同由江西吉进公司与金山公司签订。卧龙山管理处对原审查明事实没有异议。***、姚进发对原审查明事实没有异议，认为金山公司自行委托其他机构所做的鉴定报告不是在法庭组织下做的，鉴定材料没有经过各方当事人质证，案涉工程不仅仅是20份签证材料可以涵盖。福建武夷资产评估有限公司作出的闽武夷咨评字（2011）第46号评估报告可以作为认定工程价款的依据。各方当事人对原审查明事实无异议部分，本院予以确认。对当事人有争议的事实，本院将结合争议焦点的分析予以综合认定。

本案二审争议焦点是：一、***、姚进发是否是案涉工程的实际施工人；二、《定案通知书》能否作为认定案涉工程造价的依据；三、卧龙山管理处应否承担连带责任。对此，本院予以分析、认证如下：

一、关于***、姚进发是否是案涉工程的实际施工人问题。

本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一、四、二十五、二十六条的规定，实际施工人主要是指“窗体顶端

本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一、四、二十五、二十六条的规定，实际施工人主要指：借用建筑企业的名义或者资质证书承接建设工程的承包人、非法转包中接受建设工程转包的承包人、违法分包中接受建设工程分包的分包人等。本案中，不论是金山公司认可的刘平，还是原告***、姚进发均属于借用建宇公司建筑资质、以建宇公司名义承接案涉工程项目的施工。金山公司、建宇公司主张案涉工程的实际施工人是刘平，但未能提供任何证据予以证明。相反，***、姚进发为证明其是案涉工程实际施工人，提供了该二人与建宇公司原法定代表人唐登平签订的《内部承包协议》为证，该《内部承包协议》虽为复印件，但该协议与建宇公司2013年3月7日出具的《介绍信》（内容为建宇公司委托姚进发前往金山公司洽谈工程款事宜）、2013年8月5日出具的《证明》（内容为2013年4月，***之夫刘平代表***与金山公司调解工程款结算纠纷）以及建宇公司将金山公司支付的工程款扣除约定的管理费、税费后汇入***账户、金山公司直接将工程款100000元支付给姚进发的事实相互印证，足以证明***、姚进发二人实际参加了案涉工程项目的施工、管理、结算，并负责收取案涉工程的工程款进度款，金山公司、建宇公司对***、姚进发实际施工人的身份亦是认可的。因此，原审认定***、姚进发系案涉工程实际施工人，依据充分，应予维持。

二、关于《定案通知书》能否作为认定案涉工程造价的依据的问题。

本院认为，从本案现有证据看，案涉工程系因未履行用地审批手续中途停工。工程停工后，项目投资方卧龙山管理处与金山公司曾共同委托福建闽审公司对已完工程造价进行审核，福建闽审公司根据双方提供的施工合同、现场签证、竣工图纸等资料，于2011年7月18日出具闽审（2011）结字第094号工程结算《定案通知书》，认定案涉已完工程造价为3490675元。《定案通知书》所附《工程审核书》中明确载明，金山陵园一平、地藏阁入口挡墙、配电房工程送审造价为3393574元，核定造价为3164759元。金山公司于2011年7月20日在闽审公司《工程预（结）算审核验证征询表》中盖章且未提出异议。随后，金山公司还编制《金山陵园工程造价利息计算汇总表》，再次确认建宇公司施工工程审核价为3164759元，并按此金额按照合同的约定计算了截止至2011年5月的利息共计4969139元。此外，卧龙山管理处、金山公司为向南平市政府申报金山陵园项目总支出，还共同委托福建武夷资产评估公司就金山陵园项目的资产价值进行评估，福建武夷资产评估公司作出的闽武夷咨评字（2011）第046号《资产评估报告》亦确认金山陵园项目市场价值为24817912元（评估基准日2011年5月31日），其中金山陵园一平、地藏阁入口挡墙、配电房工程的评估3164769元，欠付利息为3724671元。从以上文件可以看出，不论是卧龙山管理处、金山公司共同委托有关部门出具的审核意见、评估报告，还是其自行编制的有关文件，均确认了建宇公司（***、姚进发）施工的已完工程造价为3164759元的事实。金山公司虽提供南平市大业建设工程监理有限公司盖章确认的20份隐蔽工程验收记录，用以证明《定案通知书》存在虚报工程量、抬高工程造价的情况，不能作为认定已完工程造价的依据。但从福建联审公司制作的《分部分项工程量清单审核书》可以看出，已完工程并非全都属于隐蔽工程，还包括其他工程项目，该20份隐蔽工程验收记录并不能反映案涉工程的全部工程量。金山公司又主张《定案通知书》所列部分工程量与施工设计图中差距较大，但闽审公司在《定案通知书》中已明确其审核的依据为合同、隐蔽签证、竣工图纸等，福建武夷资产评估有限公司亦载明其《资产评估报告》是建立在资产评估人员到金山陵园现场进行实地勘察的基础上作出的。因此，金山公司提供的证据并不足以推翻闽审公司制作的闽审（2011）结字第094号工程结算《定案通知书》和福建武夷资产评估公司作出的闽武夷咨评字（2011）第046号《资产评估报告》的真实性。该两份材料可以作为认定案涉工程造价的依据。

另，本案在发回重审前，一审法院曾在（2013）南民初字第119号案件审理过程中，委托福建联审公司对本案工程造价进行鉴定，并委托南平锦华公司对涉案工程量进行现场勘验，但南平锦华公司表示由于原始施工地貌可能经人为破坏或自然灾害破坏，不能确保勘验数据与原始施工数据相同，福建联审公司最终做出了案涉工程工程量增减无法判断的鉴证结论。因此，本案也无法再行通过鉴定方式对***、姚进发停工时的工程量作出客观的认定。

根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。本案中，由于***、姚进发的劳务投入已经物化为建筑物，无法返还，因此，金山公司应对***、姚进发的劳务投入予以折价补偿。折价补偿的标准可参照闽审（2011）结字第094号工程结算《定案通知书》确认的工程造价予以认定。一审据此判令金山公司向***、姚进发赔偿损失2414759元，并无不当，应予维持。

三、关于卧龙山管理处应否承担连带责任的问题。

本院认为，本案中，金山公司与卧龙山管理处签订的《关于南平市殡葬管理所向南平市隆鑫电器配件厂引资开发南平市“金山陵园”协议书》约定，由卧龙山管理处提供项目，金山公司提供资金，共同开发金山陵园项目，按比例分享收益。双方没有向工商行政管理机关办理注册登记手续，不具备法人资格，原审根据《中华人民共和国民法通则》第五十二条的规定，认定卧龙山管理处与金山公司之间是合伙型联营关系，并无不当。根据《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第九条第一款第一项的规定，合伙型联营各方应当依据有关法律、法规的规定或者合同的约定对联营债务负连带清偿责任。因此，原判决判令卧龙山管理处应对金山公司对***、姚进发所负债务承担连带清偿责任，适用法律正确，本院予以维持。

综上所述，金山公司、卧龙山管理处的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费26709元，由南平市金山园艺有限公司、南平市卧龙山管理处共同负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　刘炳荣

审　判　员　　朱宏海

代理审判员　　蔡素洁

二〇一九年二月二十八日

书　记　员　　林　倩