某某、某某等与南平市金山园艺有限公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

福建省南平市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）闽07民初191号

原告：***，女，1957年9月15日出生，汉族，住南平市延平区。

委托诉讼代理人：陈仁光，福建杰列律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王新英，福建杰列律师事务所律师。

原告：***，男，1963年9月8日出生，汉族，住三明市梅列区。

委托诉讼代理人：陈仁光，福建杰列律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王新英，福建杰列律师事务所律师。

被告：南平市金山园艺有限公司，住所地南平市延平区长富武夷花园祥富楼402室。

法定代表人：张灵三，董事长。

委托诉讼代理人：罗明旺，福建武夷律师事务所律师。

被告：南平市卧龙山公墓管理处，住所地南平市延平区大官路*号。

法定代表人：吴棋全，主任。

委托诉讼代理人：陈允春，福建全信律师事务所律师。

第三人：福建省南平建宇建筑工程有限公司，住所地南平市延平区文体路219号三层。

法定代表人：许礼强，总经理。

委托诉讼代理人：陈宗荣，福建双剑律师事务所律师。

原告***、***与被告南平市金山园艺有限公司（以下简称南平金山公司）、南平市卧龙山公墓管理处（以下简称卧龙山管理处）、第三人福建省南平建宇建筑工程有限公司（以下简称南平建宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年7月10日受理后，于2015年9月11日作出(2013)南民初字第119号民事判决书，***、***与南平金山公司不服，向福建省高级人民法院提起上诉，福建省高级人民法院于2016年9月30日作出(2015)闽民终字第2130号民事裁定书，裁定撤销本院(2013)南民初字第119号民事判决，发回本院重审。本院于2016年11月4日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***、***及其共同委托诉讼代理人陈仁光、被告南平金山公司的委托诉讼代理人罗明旺、被告卧龙山管理处的委托诉讼代理人陈允春、第三人南平建宇公司的委托诉讼代理人陈宗荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***、***向本院提出诉讼请求：1.被告南平金山公司给付原告***、***工程款2414759元，并支付至2013年6月30日止的逾期付款利息5000761元以及2013年7月1日至实际清偿工程款之日的逾期付款利息（按月利率2%计息）；2.被告卧龙山管理处对第一项诉讼请求所列债务承担连带责任；3.被告南平金山公司、卧龙山管理处承担本案案件受理费。事实和理由：一、南平建宇公司与南平金山公司系建筑施工合同法律关系，南平建宇公司与***、***订立《内部承包协议》，***、***是实际施工人，南平金山公司、卧龙山管理处共同拖欠***、***工程款。2005年11月18日，南平建宇公司与南平金山公司就南平金山公司与卧龙山管理处合伙经营的金山陵园项目部分建设工程订立《南平市金山陵园工程项目施工协议书》，该协议主要约定：由南平建宇公司包工包料承建南平市金山陵园场地土石方、路基土石方、路基挡墙工程；管理服务楼层、公厕及楼外附属水沟、化粪池工程；水池、排水沟、涵洞场地硬化、路面硬化工程；地藏殿、放生池、水景、牌楼、九龙壁、回廊工程等；工程完工后180天内未付工程款应全部付清，逾期按月利率1.5%向承包方按月支付逾期付款利息；再超过180天给付工程款的，按照月利率3%向承包方按月支付逾期付款利息等。协议书还就工程款计算依据等其他事项作了约定。该协议由南平金山公司的法定代表人张灵三和南平建宇公司当时的法定代表人唐登平签名，并加盖公司印章。协议书订立后，南平建宇公司与***、***订立一份《内部承包协议》，协议约定，南平建宇公司将其承包的南平市金山陵园工程的部分项目（金山陵园一平、地藏阁入口台阶挡墙、配电房）以3000000元的造价包工、包料交由***、***承包经营。上述两份合同缔结后，***、***依约自行筹资、组织人员和机械设备按照设计图纸开始施工。南平金山公司指派其股东、工程师郑建华负责现场管理工作。南平建宇公司指派该项目项目经理刘朝晖进行技术指导和管理。在施工过程中，因为土地管理政策发生变化，根据南平金山公司的指令，金山陵园项目停工又复工。***、***承担的施工部分于2006年6月间完成。该项工程停工后，由于南平金山公司、卧龙山管理处未能及时对工程价款进行结算，导致实际施工人***、***无法及时支付拖欠农民工的工资等费用，导致部分民工上访，为此，引起了南平市人民政府、南平市民政局的关注。南平市人民政府遂指定南平市民政局牵头，结合新公墓项目（在湖尾村界内）的建设、经营，一并解决金山陵园项目的遗留问题。鉴于此，南平金山公司、卧龙山管理处于2011年将***、***提交的施工结算材料（施工合同、隐蔽工程签证、竣工图等）委托福建闽审工程造价咨询有限公司(以下简称福建闽审公司)进行工程造价结算审核。福建闽审公司经过审核，并经南平建宇公司及南平金山公司、卧龙山管理处同意，于2011年7月18日作出《闽审（2011）结字第094号工程结算定案通知书》(以下简称定案通知书)，确认由***、***实际施工的工程造价为3164759元。同时，南平金山公司以书面方式确认，至2011年5月份，尚欠工程款2714759元（南平金山公司漏算了2010年10月给付的300000元，实际此时欠工程款2414759元），同时确认了逾期付款利息的起算时间、计息利率等。期间，南平金山公司仅分三次给付工程款：2010年5月间给付南平建宇公司工程款350000元，南平建宇公司扣除28000元的管理费、税款后，汇给***322000元工程款；2010年10月间给付南平建宇公司工程款300000元，南平建宇公司扣除24000元的管理费、税款之后，汇给***276000元工程款；2011年1月经过南平建宇公司同意，并经过南平金山公司法定代表人张灵三签批，南平金山公司直接给付***工程款100000元。至今，南平金山公司尚欠***、***工程款2414759元，及计至2013年6月30日的约定逾期付款利息6717207元。现***、***自愿将约定迟延付款月利率降为同期同类银行贷款利率的4倍，即按月利率2.19%计息，计至2013年6月30日也已达5000761元，之后逾期付款利息应按月利率2%计算至实际清偿日止。二、本案讼争的工程源于南平金山公司、卧龙山管理处合伙经营的民间商业运作项目。南平建宇公司与南平金山公司订立建设施工合同，再由***、***与南平建宇公司订立内部承包经营合同，约定由***、***包工、包料实际施工，由南平建宇公司指导、监督、组织验收，***、***是实际施工人。南平金山公司、卧龙山管理处不愿意偿还工程款、给付逾期付款利息，给***、***造成了巨额的经济损失。南平金山公司、卧龙山管理处将《定案通知书》的造价结论作为向南平市人民政府申报补偿的依据，获得100亩公墓合作经营用地，南平金山公司、卧龙山管理处应当承担连带责任。2003年2月28日，南平金山公司、卧龙山管理处就金山陵园的开发经营订立《引资开发南平市“金山陵园”协议书》，建立了合伙关系。该协议约定，由卧龙山管理处（当时名称为南平市殡葬管理所）负责立项、规划、征地的审批，由南平金山公司（当时名称为南平市隆鑫电器配件厂）承担引资、建设，陵园经营收入按照前者22%、后者78%的比例分账，协议还约定要内设金山陵园管理处实施经营管理活动，对外以南平市殡葬管理所（即卧龙山管理处）名义开展活动。此后，南平金山公司、卧龙山管理处开始进行金山陵园建设项目的前期论证、报批等准备工作。2005年7月28日，南平市延平区人民政府召集区直属的相关单位开会，确定了金山陵园建设项目的选址的可行性。2005年9月6日，南平市发改委以（2005）社字32号批复，同意卧龙山管理处的金山陵园立项申请报告。随后，卧龙山管理处以自己的名义与相关单位、被迁移墓主等订立了征迁相关的协议，开始金山陵园建设用地的征迁工作。期间，***、***根据南平金山公司、卧龙山管理处的要求已经进行施工作业。2006年9月15日，卧龙山管理处向南平金山公司具函，重申由卧龙山管理处负责征地手续、南平金山公司承担费用的约定，确认了2003年2月28日的合伙开发经营关系。2007年6月18日，为了交涉金山陵园用地问题，南平金山公司、卧龙山管理处共同向南平市土地收储中心呈送《合作投资“金山陵园”项目支出情况》，确认双方的合伙关系。2007年7月间，因为该项目是边报批、边建设，被有关行政主管机关叫停，此时***、***已经完成了造价审核部分的施工。2008年3月间，金山陵园项目因为土地管理政策等原因停止实施，面对前期的巨额投入、拖欠施工单位的工程款、拖欠征地补偿费用等遗留问题，卧龙山管理处于2008年3月16日以南墓（2008）2号文件《关于合作开发南平市金山陵园项目的情况说明》，向南平市土地收储中心叙述了金山陵园项目的开发经过，再次确认南平金山公司与卧龙山管理处合伙开发金山陵园项目的事实。2008年10月8日，卧龙山管理处以南墓（2008）5号文件《关于“金山陵园”项目的情况报告》，向南平市人民政府汇报卧龙山管理处、南平金山公司合伙开发金山陵园的经过，请求协调金山陵园建设用地问题。2011年5月间，鉴于南平金山公司、卧龙山管理处已经不能继续开发金山陵园项目和***、***长期持续的催讨工程款、不断上访等情况，经过***、***、南平建宇公司、南平金山公司、卧龙山管理处的核对、确认，南平金山公司与卧龙山管理处共同将***、***实际垫资施工建设的工程的造价送审材料委托福建闽审公司审核，并由南平金山公司对《定案通知书》的造价结论进行确认。2012年7月16日，作为卧龙山管理处主管机关的南平市民政局在回复被欠款农民工“南民信访复（2012）3号”答复意见书中，对“金山陵园”项目的开发过程、开发主体的变迁等都进行了明确的叙述、认定，再次证实南平金山公司、卧龙山管理处合伙开发金山陵园项目的事实。南平金山公司、卧龙山管理处采用《定案通知书》的结论，委托福建武夷资产评估有限公司就金山陵园项目的总支出等事项进行审计，并作出咨评字（2011）第046号资产评估报告，该报告内容包含、确认了《定案通知书》结论，同时，明确记载了资产评估人员到金山陵园现场核实工程情况的过程，并且将咨评字（2011）第046号资产评估报告作为获取“天湖园”陵园项目中100亩合作经营用地的依据，这是南平金山公司与卧龙山管理处共同向南平市人民政府主管机关申报“天湖园”陵园项目、要求优惠政策扶持的申报文件之一。“天湖园”陵园项目是南平市人民政府为了解决金山陵园历史遗留问题而专门立项的。南平金山公司在没有新投资的情况下，按照划拨地地价分享100亩公墓用地的经营权。南平市人民政府让南平金山公司与卧龙山管理处按照51:49的比例分享“天湖园”陵园项目中100亩用地的开发利润，本意是要求南平金山公司、卧龙山管理处将所得利润首先用作偿还金山陵园遗留的债务，南平金山公司、卧龙山管理处在近几年已经从“天湖园”陵园项目获利超过20000000元。三、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条的规定，本案工程项目虽是中途下马，但南平金山公司、卧龙山管理处已经对施工部分进行过确认，并委托造价审核机构进行造价审核，应当视同工程合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，***、***作为实际施工人有权要求南平金山公司、卧龙山管理处给付工程价款和迟延付款利息。南平金山公司、卧龙山管理处是共同的业主、建设方，依法负有支付工程款的义务，依约应承担违约责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，施工过程中形成的签证等书面文件和当事人提供的其他证据是确定本案工程量争议的根据。本案中，***、***将原始施工资料交付给南平金山公司、卧龙山管理处是有充分证据的，如果南平金山公司、卧龙山管理处没有收到***、***提交的全部原始施工资料，那么南平金山公司、卧龙山管理处就无法委托福建闽审公司进行工程造价审核，后者也不可能作出工程造价审核结论，因此，本案的施工工程量是没有争议的。如果南平金山公司、卧龙山管理处存在争议，其负有提交原始施工资料的举证责任，南平金山公司、卧龙山管理处在本案中拒绝提交原始施工资料和送审的全部资料，应当依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定承担法律后果。此外，***、***提交了《定案通知书》和南平金山公司确认的工程款和迟延付款利息计算表，已经充分证明***、***的诉讼请求是有合法根据的。南平金山公司、卧龙山管理处是法人的合伙型联营。依照法律的规定，其对外应当承担连带责任。

南平金山公司辩称，一、***、***不是涉案工程的实际施工人。涉案工程的承包人南平建宇公司也认为涉案工程的实际施工人是刘平，不是***、***，因刘平没有资质，故挂靠南平建宇公司，双方并谈妥按8%抽取管理费、税费。虽然***、***提供了其与唐登平签订的《内部承包协议》，但该协议没有原件，不符合证据的形式要件。且南平建宇公司法定代表人是许礼强，不是唐登平，而协议所载明的工程款结算方式亦与实际的结算方式不同。因此，***、***与南平建宇公司之间到底是挂靠关系、还是转包或是分包关系均没有证据证明。关于实际施工人身份认定有一个重要外在表现，就是谁组织工程施工。***、***从未到涉案工程工地组织过施工，都是刘平在场。南平建宇公司陈述是刘平负责商谈挂靠事宜，而***、***从未与南平建宇公司洽谈过，其不是涉案工程的实际施工人。***系刘平的妻子，刘平指令将款汇入***的账户符合情理，***系刘平的妻弟，刘平委托***催讨工程款也符合常理。二、南平建宇公司与南平金山公司签订的《南平市金山陵园工程项目施工协议书》属于无效合同，本案的债权性质应为无效合同之损失。刘平系南平金山公司股东、分管施工项目，其作为自然人没有施工资质，故借用南平建宇公司进行施工。依《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(二)项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义所签订的建设施工合同应定为无效。金山陵园项目属于必须招投标施工工程，南平市发展和改革委员会《关于南平市金山陵园建设项目的批复》[南发改(2005)社字32号第四条规定项目建设必须委托有资质的招标代理机构，通过公开招标方式选择施工队伍。但本案南平建宇公司与南平金山公司签订《南平市金山陵园工程项目施工协议书》没有通过招标程序。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(三)项规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，其签订的建设工程施工合同应认定为无效。况且，在南平金山公司与南平建宇公司签订涉案工程施工合同时，该涉案的建设项目未取得施工许可证，已明显违反《中华人民共和国建筑法》。根据已查明的事实，涉案工程于2007年底因未取得施工许可证以及涉案工程用地停止招、拍、挂等原因停建，工程未能竣工,也无法进行竣工验收。涉案的施工项目又未能通过相关行政审批，即建筑物本身不具有合法性，且涉案工程项目又未竣工，无通过竣工验收的可能。因此，在南平金山公司无法取得涉案建筑合法产权的情况下，南平建宇公司包括涉案工程实际施工人无权参照合同约定主张工程价款，本案债权性质应确定为合同无效之损失。***、***诉请南平金山公司支付工程款及利息缺乏事实依据和法律依据。三、***、***以福建闽审公司作出的《定案通知书》要求南平金山公司支付工程款2414759元没有依据。首先，该《定案通知书》出具的背景不是针对南平建宇公司与南平金山公司为涉案工程造价结算目的出具的，而是为南平金山公司进行项目清盘。南平金山公司认为:如果项目正常投入销售，可实现销售收入几百万元，而该项目实现收入损失无法在今后的评估时得到体现，故在刘平的操作下，把未完工程造价扩大，把可实现销售收入损失放在工程造价里，在这种背景下，才委托福建闽审公司对涉案工程造价进行审核。对于该目的，南平建宇公司及福建武夷资产评估有限公司是知悉的。南平建宇公司在2014年1月24日、2015年6月24日的庭审中多次证实，《定案通知书》不能作为涉案工程造价结算依据。卧龙山管理处作为共同送审方拒绝盖章，刘平作为涉案工程实际施工人，在股东会纪要上签字表态，涉案工程不以《定案通知书》作为结算依据。福建武夷资产评估有限公司在给南平市中级人民法院的函中明确指出，该结论“与项目造价结算无直接关系，不能作为***、***与南平金山公司、卧龙山管理处之间内部结算的依据”。其次，该《定案通知书》所依据的合同、隐蔽签证、竣工图等都不具有合法性、真实性。特别是已查清涉案工程属未完工，而《定案通知书》却按竣工图进行造价结算审核，明显与客观事实不符。纵观《定案通知书》及“分部分项工程量清单审核书”，其虚假成分非常明显:1.机修厂至制氧厂砼道路工程系案外人黄雅鎰承建，南平金山公司已与之结算为180000元，且已支付，而《定案通知书》却列为南平建宇公司承建，审核定价为450000元，该项审核结算超近三倍。2.整个涉案工程只有一间12平方米的配电房需用钢材，用量也只有0.283吨，而送审却把网筋量虚增为36吨，《定案通知书》也审核认定为36吨。在土方量方面，《定案通知书)所审核的土方量大大超出实际方量。实际上，为解决涉案工程造价结算问题，2013年4月份，南平建宇公司法定代表许礼强召集涉案工程实际施工人刘平以及南平金山公司朱进荣、郑建华协调，形成“现场测量，按实结算”的工程造价结算原则。之后，南平建宇公司委派涉案工程项目经理刘朝辉，南平金山公司委派涉案工程现场工地代表郑建华到涉案工程现场，对南平建宇公司承包、实际施工人刘平组织施工的工程项目逐项进行丈测，制作了现场工程项目图和金山陵园复核结算计算稿，刘朝辉和郑建华签字确认。通过专业工程造价机构鉴定，涉案工程款为681574元。另外，作为合同无效损失，《定案通知书》中所列各种规费不属于损失范围。综上，《定案通知书》不能作为确认涉案工程造价依据。涉案工程当时聘请南平市大业建设工程监理有限公司进行监理。本案二审期间，南平金山公司从南平市大业建设工程监理有限公司调取南平市大业建设工程监理有限公司保存的涉案工程原始的隐蔽工程验收记录共20份。2016年11月20日，涉案工程承包方南平建宇公司与南平金山公司共同委托福建联审公司对涉案工程实际造价进行造价鉴定。福建联审公司于2016年12月6日出具工程结算书，根据涉案工程隐蔽工程验收记录，审核涉案工程造价为861768元。扣除管理费等各种规费，直接费为754776元。南平金山公司已支付涉案工程款750000元。并未拖欠涉案工程款。请求驳回***、***的诉讼请求。

卧龙山管理处辩称，卧龙山管理处对案涉工程欠款本息不承担连带责任。理由如下：一、涉案建设项目未取得规划许可证、施工许可证、属于违法施工项目，卧龙山管理处未参与合同的签订及履行，卧龙山管理处不是合同当事人，与本案无关，不应承担连带责任。二、本案发生在项目前期筹备过程中，卧龙山管理处仅为招商引资人，是项目协作牵头人，不是合伙人，依据《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第九条第一款第一项规定，联营是协作型的，联营各方按合同约定分别以各自所有的或经营管理的财产承担民事责任。根据卧龙山管理处与南平金山公司于2003年2月28日签订的《关于南平市殡葬管理所向南平市隆鑫电器配件厂引资开发南平市“金山陵园”协议书》第一条约定，案涉欠付工程款应由南平金山公司支付，卧龙山管理处对南平金山公司的债务不承担连带责任。请求驳回***、***对卧龙山管理处的诉讼请求。

南平建宇公司述称，一、南平建宇公司只认可实际施工人为***的丈夫刘平，南平建宇公司是应刘平的要求将工程款转入***的账户。二、唐登平从未与***、***签订过《内部承包协议》，该协议是虚假的。三、***、***提交的关于工程造价的所有证据都是用于清盘，而不是用于结算。四、刘平与南平金山公司应当按2013年8月5日在许礼强总经理主持下所达成的协议，据实解决双方之间工程款结算纠纷。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换与质证。经审查，对***、***、南平金山公司提交的各方当事人均无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，结合有效证据及当事人的庭审陈述，可以认定本案的事实如下：

2003年2月28日，卧龙山管理处（原南平市殡葬管理所）与南平金山公司（原南平市隆鑫电器配件厂）签订《关于南平市殡葬管理所向南平市隆鑫电器配件厂引资开发南平市“金山陵园”协议书》，主要约定：1.卧龙山管理处将坐落在南平市延平区紫云街道办事处东门蔬菜大队金山区山地用于开发建设金山陵园，向南平金山公司引资。卧龙山管理处负责办理立项、规划、征地的有关手续，办理手续费用由卧龙山管理处负责。南平金山公司在引资期间必须服从卧龙山管理处业务指导，根据业务进展情况进行开发建设，所有建设投资(含规划、征地、墓带、墓穴和公共设施建设等)均由南平金山公司负责，南平金山公司在确认卧龙山管理处各种立项、报建手续完备后，二年内必须投入建设资金10000000元，完成陵园前期建设，引资经营期限为20年。2.设立南平市“金山陵园”管理处，由南平金山公司、卧龙山管理处各有关人员组成，双方共同负责公墓建设。对外宣传、销售墓穴、壁葬、骨灰存放、殡葬用品等经营管理事项。3.项目启动20年内，双方对所有销售收入按2.2:7.8的比例分账，销售过程中发生的一切费用(包括征地、绿化、宣传、税收等)由南平金山公司承担。20年后所有前期建设和所有收入归卧龙山管理处所有。4.财务管理：南平市“金山陵园”管理处为单列账户，财务人员由卧龙山管理处委派，由卧龙山管理处自行管理，自负盈亏。南平金山公司成立“金山陵园”基建处，并单列账户，财务人员由南平金山公司委派，由南平金山公司自行管理，自负盈亏。合作期间工程建设资金，在卧龙山管理处的领导和监督下由南平金山公司自行安排，专款专用。5.南平金山公司在公墓建设手续完备后，陵园规划设计必须与卧龙山管理处协商，达成一致后，方可施工。协议还对双方其他权利义务作了约定。2005年7月19日，卧龙山管理处与福建省南平市建筑设计研究院签订《建设工程设计合同》，委托福建省南平市建筑设计研究院对金山陵园项目进行施工设计。2005年9月6日，南平市发展和改革委员会作出南发改[2005]社字第32号《南平市发展和改革委员会关于南平金山陵园建设项目的批复》，主要内容为：1.同意卧龙山管理处在审核划定的区域内建设南平金山陵园项目，项目用地为111767.5平方米（约167.7亩）；2.项目建设必须委托有资质的招投标代理机构，通过公开招标方式选择施工队伍。2006年8月14日，南平市国土资源局以南国土资规[2006]审045号《南平市建设项目用地审核意见书》，批准涉案项目用地，用地面积为11.18公顷（约167.7亩），拟用地方式为划拨。

2005年11月18日，***、***借用南平建宇公司的名义与南平金山公司签订《南平市金山陵园工程项目施工协议书》，约定：1.由南平建宇公司包工包料承建南平市金山陵园场地土石方、管理服务楼层、水池等工程；2.约定工程完工后180天内将未付工程款全部付清，逾期按月利率1.5%向承包方按月支付逾期付款利息，再超过180天给付工程款的，按照月利率3%向承包方按月支付逾期付款利息等。该协议书还就工程款计算根据等其他施工事项作了约定。***、***还与南平建宇公司口头约定，南平建宇公司收取工程造价8%的管理费及税费，其余工程款归***、***所有。协议签订后，***、***陆续对金山陵园一平、地藏阁入口挡墙、配电房工程进行施工，至2007年8月间停止施工。2011年7月18日，经南平金山公司和卧龙山管理处委托，福建闽审公司作出审核结论，其《定案通知书》中载明：委托人为卧龙山管理处及南平金山公司，审核项目为南平金山陵园一平、地藏阁入口台阶挡墙、配电房及机修厂至制氧厂砼道路，送审造价为3848878元，核定造价为3490675元，审核依据为合同、隐蔽签证、竣工图纸等资料。《定案通知书》所附《工程审核书》中载明，金山陵园一平、地藏阁入口挡墙、配电房工程送审造价为3393574元，核定造价为3164759元。南平金山公司于2011年7月20日在福建闽审公司《工程预（结）算审核验证征询表》中盖章且未提出异议。随后，南平金山公司编制《金山陵园工程造价利息计算汇总表》，载明南平建宇公司施工工程审核价为3164759元，按照合同约定利率计算，截止至2011年5月的利息共计4969139元。2011年7月20日，福建武夷资产评估有限公司作出闽武夷咨评字（2011）第46号评估报告，载明金山陵园项目市场价值为24817912元(评估基准日2011年5月31日)，其中金山陵园一平、地藏阁入口挡墙、配电房工程的评估价值为3164769元，欠付利息为3724671元。

2007年4月18日，卧龙山管理处以南墓（2007）3号《关于停止“金山陵园”项目施工建设的函》，告知南平金山公司：“金山陵园项目在办理征地手续过程中，遇政策调整，按国土资源管理部门规定，金山陵园用地需要市土地收储中心进行收储，并公开进行拍卖。现悉你公司已自行施工建设，鉴于用地手续未办理的实际情况，特函告贵公司停止金山陵园所有的施工建设，对违规建设引发的一切后果卧龙山公墓概不负责。”2007年6月18日，卧龙山管理处与南平金山公司共同出具《合作投资“金山陵园”项目支出情况统计》，对双方投资支出进行汇总：从卧龙山管理处账户支出为2032373.8元，从南平金山公司账户支出为：17481583.37元（其中包含建设工程支出10777293元），并请求南平市土地收储中心核实。

2008年3月16日，卧龙山管理处以南墓（2008）2号《南平市卧龙山公墓管理处关于合作开发南平市金山陵园项目的情况说明》向南平市土地收储中心说明了金山陵园项目的合作背景、运作过程及合作模式，并请求南平市土地收储中心对该项目土地收储时，将土地和地面物的补偿协议由南平金山公司与村集体签订。2008年10月8日，卧龙山管理处以南墓（2008）5号《关于“金山陵园”项目情况的报告》向南平市人民政府报告金山陵园项目的开发情况，并请求尽快解决金山陵园墓区用地问题。

2010年8月11日，南平市延平区发展和改革局作出延发改[2010]109号《关于同意新建南平市第二公墓“天湖园”的立项批复》，同意卧龙山管理处新建第二公墓“天湖园”。8月25日，南平市民政局向南平市人民政府呈交南民[2010]190号《关于解决“金山陵园”项目遗留问题的请示》，载明：因金山陵园项目搁置，2010年4月以来，南平金山公司、施工队及部分民工多次上访，造成极坏的社会影响，为解决历史遗留问题，南平市民政局建议从“天湖园”项目用地中划定100亩按2005年双方达成的占股比例意向与南平金山公司合作开发。2011年12月23日，南平市人民政府作出[2011]149《关于研究金山陵园项目遗留问题的会议纪要》，纪要载明：2011年11月8日，南平市人民政府召开解决金山陵园项目遗留问题专题会议，会议认为，虽然南平金山公司在未取得开工许可的情况下开工建设，但鉴于金山陵园项目问题既成事实，给南平金山公司造成一定损失（截止2011年5月31日，金山陵园项目评估值为24810000元），会议要求各有关部门要本着实事求是的精神，解决好历史遗留问题，并议定从“天湖园”300亩公墓用地划定100亩山地（包括基础设施等公摊面积）用于卧龙山管理处与南平金山公司合作开发，以弥补原金山陵园项目投资者的损失；会议还议定了项目的合作期限、利润分配比例等事宜。2012年1月10日，卧龙山管理处与南平金山公司签订《合作协议》，约定：1.双方以“天湖园”公墓项目中划定的100亩山地作为合作开发项目；2.合作期限为16年，所得收入依法缴纳税金等相关费用后，产生的利润按卧龙山公墓51%、南平金山公司49%的比例分配；鉴于金山陵园项目的遗留问题，南平金山公司存在“天湖园”征地、前期工程建设资金不足的情况，卧龙山管理处同意垫付不足部分，且就南平金山公司的利润，在开发前5年每年只扣垫付资金的占用费或贷款资金利息，后5年分期扣本息。双方还对其他权利义务作了约定。

南平金山公司于2010年5月支付给南平建宇公司350000元工程款，南平建宇公司扣除8%的费用后，于2010年5月31日将剩余322000元款项汇入***账户；南平金山公司于2010年11月支付给南平建宇公司300000元工程款，南平建宇公司扣除8%费用后，于2010年11月28日将剩余276000元款项汇入***账户。2011年1月27日，南平金山公司经其法定代表人张灵三签批，直接支付工程款100000元给***。

2015年1月19日，在南平市中级人民法院(2013)南民初字第119号民事案件审理中，本院委托福建联审工程管理咨询有限公司(以下简称福建联审公司)对本案工程造价进行审核。工程造价审核过程中，因确定工程量的需要，又委托南平市锦华测绘有限公司（以下简称南平锦华公司）对涉案工程量进行现场勘验。南平锦华公司2015年4月10日向本院复函称：1.因原始施工地貌可能经人为破坏或自然灾害破坏，不能确保勘验数据与原始施工数据相同；2.对勘验物进行测量必须以勘验物现状与原审情况一致为前提，现场勘验结论误差大小取决于现场与原始地貌的差别；就测量技术而言，也存在一定的误差，但可控制在较小范围内（小于5%），可以满足勘验要求。2015年5月13日，福建联审公司经审核作出鉴证结论：南平金山陵园一平、地藏阁入口台阶挡墙、配电房及机修厂至制氧厂砼道路工程工程量增减无法判断，本工程各子项综合单价合理。

本院认为，本案争议的焦点问题是：一、***、***是否是案涉工程实际施工人；二、案涉《南平市金山陵园工程项目施工协议书》是否合法有效；三、南平金山公司应支付的工程价款如何确定；四、卧龙山管理处是否应与南平金山公司共同向***、***承担民事责任。

关于焦点一、本院认为，各方当事人对南平建宇公司仅是出借资质的被挂靠单位，并非实际施工人的事实没有争议，应予确认。现各方当事人对实际施工人系案外人刘平还是***、***产生争议。本案中，***、***提交的南平建宇公司于2013年3月7日出具的《介绍信》载明,南平建宇公司委托***（金山陵园承包者之一）前往南平金山公司洽谈工程款事宜。而南平金山公司提交的南平建宇公司于2013年8月5日出具的《证明》亦载明，2013年4月，在南平建宇公司主持下，***之夫刘平代表***与南平金山公司调解工程款结算纠纷。该二份证据内容相互印证，足以证明南平建宇公司认可***、***系案涉工程承包者的身份。且从南平金山公司、南平建宇公司支付工程价款的情况看，南平金山公司于2010年5月和11月分二次共向南平建宇公司支付650000元工程款，南平建宇公司扣除约定的管理费、税费，其余款项均转入***的银行账户。2011年1月27日，南平金山公司直接将工程款100000元支付给***，南平金山公司、卧龙山管理处未能提供有效证据证明***、***系受刘平委托代收工程款。南平金山公司、卧龙山管理处虽主张刘平是实际施工人，但未提交刘平实际施工的有效证据，不以足以认定刘平系案涉工程的实际施工人，***、***主张其是案涉工程实际施工人的理由成立，本院予以采纳。

关于焦点二、本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。据此，***、***没有建设工程施工资质，借用南平建宇公司资质，与南平金山公司签订《南平市金山陵园工程项目施工协议书》，且涉案金山陵园公墓工程属于关系社会公共利益的公用事业项目，南平市发展和改革委员会于2005年9月6日以南发改[2005]社字第32号《南平市发展和改革委员会关于南平金山陵园建设项目的批复》明确应依法通过招投标的方式确定施工单位，南平金山公司未通过招标投标程序签订《南平市金山陵园工程项目施工协议书》，显然违反法律规定，案涉《南平市金山陵园工程项目施工协议书》应属无效合同。

关于焦点三、本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。据此，法律明确规定在建设工程施工合同无效的情况下，建设工程竣工验收合格是承包人请求支付工程价款的前提条件。本案中，《南平市金山陵园工程项目施工协议书》属无效合同，该项目施工未通过相关行政审批，即建筑物本身不具有合法性，无通过竣工验收的可能。因此，在南平金山公司无法取得涉案建筑合法产权的情况下，***、***无权参照合同的约定主张工程价款。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，***、***的施工造价及相应利息，应作为无效合同之损失，由双方按过错分担。一、关于案涉工程施工造价的认定问题。南平金山公司在《定案通知书》《金山陵园工程造价利息计算汇总表》以及闽武夷咨评字（2011）第46号评估报告中均确认南平建宇公司名下承包的涉案工程造价为3490675元（其中***、***施工部分造价为3164759元，由案外人承包的机修厂至制氧厂水泥道路工程325916元），故***、***对其关于涉案工程造价的主张已初步完成举证责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。南平金山公司抗辩上述证据所体现的工程造价不实，则应承担举证责任。《定案通知书》记载，福建闽审公司的审核依据南平金山公司、卧龙山管理处提供的合同、隐蔽签证、竣工图纸等资料进行审核。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的规定。南平金山公司质疑《定案通知书》的鉴定结论，却未能提交案涉工程施工资料，致使本案在缺乏施工图纸、签证等书面文件材料，无法进行全面、完整的造价审核，南平金山公司应承担举证不能的不利后果，结合鉴定机构审核意见，案涉《定案通知书》可以作为认定案涉工程价款的依据，本案应认定***、***施工工程造价为3164759元。二、关于利息损失的认定问题。鉴于涉案工程项目的违法性因2010年8月11日南平市延平区发展和改革局作出延发改[2010]109号《关于同意新建南平市第二公墓“天湖园”的立项批复》重新设立天湖园墓地项目而确定，至此双方具备结算条件，故***、***的利息损失应从2010年8月11日开始计算，利率则应按中国人民银行公布的同期贷款利率计算。三、关于双方过错及损失的分担问题。南平金山公司明知涉案工程应进行招投标且尚未通过相关行政审批，却委托施工，是本案纠纷的起因。南平金山公司委托施工后，其作为建设方负有确保涉案工程能通过相关行政审批的义务，但最终未能实现导致项目终止，是涉案纠纷产生的直接原因，故本案中南平金山公司负有主要过错。***、***明知自己不具备施工质证，且应审慎注意到涉案工程存在因无法取得行政审批而成为违章建筑的可能，却仍自愿承建涉案工程，故其对涉案纠纷的产生亦有一定过错。鉴于南平金山公司应负主要过错责任，故施工造价损失3164759元，由其承担。因***、***亦有一定过错，应分担部分利息损失，鉴于涉案工程具备结算条件之后双方未及时结算的原因不明，且2011年7月20日南平金山公司签收《定案通知书》后，仍未及时付款，故从2011年7月20日起至工程造价损失清偿之日止的利息损失，由南平金山公司承担，其余利息损失由***、***承担。综上，南平金山公司应赔偿***、***施工造价损失3164759元，抵扣其已支付的750000元款项后，还需赔偿2414759元，并应以此为基数按照中国人民银行公布的同期贷款利率赔偿***、***自2011年7月20日起至实际清偿之日止的利息损失。***、***向南平金山公司提出的其他诉请，没有事实和法律依据，本院不予支持。

关于焦点四、本院认为，《中华人民共和国民法通则》第五十二条规定，企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。南平金山公司与卧龙山管理处签订《关于南平市殡葬管理所向南平市隆鑫电器配件厂引资开发南平市“金山陵园”协议书》约定由卧龙山管理处提供项目，南平金山公司提供资金，共同开发金山陵园项目，按比例分享收益，双方没有向工商行政管理机关办理注册登记手续，不具备法人资格，故本案南平金山公司与卧龙山管理处建立合伙型联营。《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第九条第一款第一项的规定：“联营体是合伙经营组织的，可先以联营体的财产清偿联营债务。联营体的财产不足以抵债的，由联营各方按照联营合同约定的债务承担比例，以各自所有或经营管理的财产承担民事责任；合同未约定债务承担比例，联营各方又协商不成的，按照出资比例或盈余分配比例确认联营各方应承担的责任。合伙型联营各方应当依照有关法律、法规的规定或者合同的约定对联营债务负连带清偿责任。”、《最高人民法院关于审理合伙型联营体和个人合伙对外债务纠纷案件应否一并确定合伙内部各方的债务份额的复函》规定：“合伙型联营各方，依照法律的规定或者协议约定负连带责任的，承担连带责任。如果联营体成员之间、合伙人之间权利义务关系明确，联营体各成员、各合伙人承担债务的份额容易确定，各联营体成员、合伙人之间争议不大的，为简化诉讼程序，可以在审理合伙型联营体、个人合伙对外债务纠纷案件时一并确定联营、合伙各方承担债务的份额，但应在裁判文书中指明合伙型联营各方、各合伙人之间承担连带责任。如果联营各方、合伙人之间对如何承担责任争议较大，将联营体、合伙组织对外债务纠纷与联营、合伙纠纷一并处理不利于案件及时审结的，可以分开审理。如果依照法律的规定或者协议的约定，合伙型联营各方对联营债务不负连带责任的，在审理合伙型联营体对外债务纠纷案件时，必须确定联营各方应当承担清偿债务的份额。”据此，卧龙山管理处应对南平金山公司向***、***支付工程造价损失及利息损失承担连带清偿责任。卧龙山管理处主张其不承担责任的理由不成立，本院不予采纳。

综上所述，***、***的诉讼请求合理部分予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五十二条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十五条规定，判决如下：

一、被告南平市金山园艺有限公司应于本判决生效之日起10日内赔偿原告***、***工程造价损失2414759元，并按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率赔偿原告***、***自2011年7月20日起至工程造价损失实际清偿之日止的利息损失；

二、被告南平市卧龙山公墓管理处对上述第一项判决确定的被告南平市金山园艺有限公司的债务承担连带责任；

三、驳回原告***、***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费63709元，由原告***、***共同负担37000元，被告南平市金山园艺有限公司、南平市卧龙山公墓管理处共同负担26709元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表的人数提出副本，上诉于福建省高级人民法院。

审判长　　谢争春

审判员　　乐　芳

审判员　　陈志勇

二〇一八年五月四日

书记员　　叶晓桐

本案依据的主要法律条文

《中华人民共和国民法通则》

第五十二条企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。

《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》

第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

第七十五条有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。