福建某某运输有限公司甲与龙岩市某某建筑工程有限公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

福建省福州市鼓楼区人民法院 民事判决书 （2022）闽0102民初11361号 原告（反诉被告）：福建某某运输有限公司甲，住所地福建省福州市马尾区。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，福建创富律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，福建创富律师事务所律师。 被告（反诉原告）：龙岩市某某建筑工程有限公司，住所地福建省龙岩市新罗区西安罗桥。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，福建融成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，福建融成律师事务所律师。 原告福建某某运输有限公司甲（以下简称“某某公司”）与被告龙岩市某某建筑工程有限公司（以下简称“西安公司”）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2022年10月24日立案，依法适用简易程序审理。2022年12月2日，被告西安公司提出反诉申请，本院依法合并审理。2023年1月3日，本案依法转为由审判员一人适用普通程序独任审理。本院于2023年2月27日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）某某公司委托诉讼代理人***、***，被告（反诉原告）西安公司委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。案件审理中，根据原告（反诉被告）某某公司的财产保全申请，本院依法作出（2022）闽0102民初11361号民事裁定，并予以执行。 某某公司向本院提出诉讼请求：1.判令西安公司立即向某某公司支付拖欠的工程款2869061.725元及逾期付款利息（自2021年3月7日起至实际付清之日止，以2869061.725元为基数，按全国银行间同业拆借利率即年利率3.7%的标准计算）；2.判令本案全部诉讼费用由西安公司承担。 诉讼过程中，某某公司变更第1项诉讼请求为：判令西安公司立即向某某公司支付拖欠的工程款1297225元及逾期付款利息（以1297225元为基数，按全国银行间同业拆借利率即年3.7%的标准，自2021年3月7日起至实际付清之日止）。 事实与理由：福州市某某投资有限责任公司作为建设单位承建“ＸＸＸ改造地块安置房项目”。该项目由西安公司作为施工单位，负责施工。2020年4月初，西安公司就该工程项目的土方挖运事项与某某公司协商一致后签订《ＸＸＸ专业分包合同》（以下简称“分包合同”）。合同约定，工程基坑面积约为2700平方米，土方量约4万立方米（最终结算以实际产生工程量为准）。土方开挖、外运综合单位按照135元／立方米（土方回填单价0元）计算。某某公司每月15日申报工程量，西安公司经审核后于每月25-30日支付上月完成工程量80%的进度款。合同签订后，某某公司依约入场施工挖运。截至2021年3月7日，某某公司挖运土方合计为27178.235立方米，工程款合计为3669061.725元。某某公司根据合同的约定向西安公司申报工程进度并提供发票，但西安公司却未依约支付工程款。某某公司施工至2021年3月7日。后双方无法继续合作，西安公司另行安排其他公司进场施工。期间，西安公司仅向某某公司支付800000元工程款。撤场后，某某公司多次催讨工程款，但西安公司均以各种事由搪塞。某某公司因催讨款项无果，提起本案诉讼，请求法院判如所请。 西安公司辩称，一、隆昇渣土公司主张挖运土方27178.235立方米没有证据，也与客观事实不符。某某公司实际挖运的土方量不足1.1万立方米。法院调查令调取的统计表上体现为某某公司的外运量为7669立方米，但是运距未达到65公里以上的土方量至少714立方米（序号为1、2、3、7、9确定为运距达不到65公里）不符合合同约定的标准，应当为不合格履行，不应计价。扣除该不合格部分余下的方量为6955立方米。 2021年3月10日，西安公司与某某公司签订了一份《终止合同协议书》，其中明确提到，因为某某公司出土量无法满足《分包合同》的要求，故双方同意于2021年3月10日终止履行该分包合同。而后，西安公司于2021年3月16日与福建某某运输有限公司（以下简称“某某运输有限公司”）达成合作，由该公司承接案涉项目剩余的土方挖运工程。 2021年8月19日，福州市建筑垃圾工程渣土处置中心出具一份《ＸＸＸ项目施工阶段部分土方外运量的复函》，函中载明案涉项目自2021年4月2日至2021年5月31日外运土方量约29556立方米。可见，在某某公司离场后，案涉工程项目土方工程外运土方量约为29556立方米，而项目整体土方量约4万立方米，两者相扣后可知，某某公司实际挖运的土方量不足1.1万立方米（具体多少需某某公司提供渣土车的ＧＰＳ数据、出土地及卸土点的受纳证明、运输卡、市渣土处置中心数据等相关资料才能确认），更不可能是某某公司所述的27178.235立方米。 二、由于某某公司运力不足，双方在合同履行过程终止了合同，对于某某公司完成的工程量及对应的工程价款应当办理中间结算才能确定，但双方至今未办理中间结算，某某公司也没有将中间结算资料送交西安公司审核，西安公司无法办理中间结算工作，工程价款无法确定。因此，某某公司主张工程款没有依据。 三、某某公司因违约给西安公司造成了巨大的经济损失，其应赔偿给西安公司的损失达147780元，同时还应支付1315000元工程延误的违约金。根据分包合同约定，西安公司有权从应付的工程款中直接扣除这部分金额。 通过《终止合同协议书》可知，双方终止分包合同的理由是某某公司的出土量无法达到分包合同中的要求。据此，某某公司违反了分包合同中第八条第8.2.13点的约定，应当按照每天5000元的标准支付罚款（性质为违约金），并赔偿西安公司其他相关的损失。总方量以4万立方米，按每天800立方米出土量推算，并且假设依据隆昇渣土公司自述其于2020年4月份开动施工可以成立的话，那某某公司应当在2020年6月20日完成土方运输，故自2020年6月20日起算至2021年3月10日，某某公司延误工期达263天，应当支付1315000元罚款（即违约金）。同时，分包合同第十一条第11.4点也明确了西安公司有权向某某公司主张因工期延误造成的损失。故因隆昇渣土公司导致工期延误，西安公司无奈之下向某某运输有限公司按照140元／ｍ3的标准支付工程款，故据此西安公司超付的147780元（5元／ｍ3×29556立方米＝147780元）应当由隆昇渣土公司承担。 基于上述答辩意见，西安公司向本院提出反诉请求：1.判令某某公司立即赔偿损失147780元；2.判令某某公司立即支付工期延误的罚款1315000元；3.判令本案诉讼费用由某某公司承担。 某某公司辩称，一、西安公司要求某某公司赔偿损失147780元没有依据。1.分包合同的解除系经双方协商一致。解除的根本原因系为双方负责人员沟通存在障碍，以及西安公司在某某公司施工承运过程中未提供条件，西安公司严重不按照合同约定支付工程款等原因综合导致。西安公司当时也承诺会及时结算清楚，某某公司才予以撤场，并不存在某某公司违约的事实。2.在双方解除合同后，西安公司提供的其与案外人某某运输有限公司签订的专业分包协议约定的价格属于市场价格，并非因为赶工期造成，且其中间进入施工运输，工期约定60天，时间非常充裕，并不存在紧急施工的情形。西安公司提供的付款记录显示，其在收到案涉应诉材料后又于2022年12月2日向某某运输有限公司转款2604085.54元，不但与合同不符，也显然有悖常理，其明显是为了本案故意制作的转账流水。双方约定的工程价款有待考证，转款不能作为证明其损失的依据。 二、某某公司无需向西安公司支付工期延误的罚款1315000元。1.双方属于平等的民事主体，西安公司无权对某某公司进行罚款，其不具有行政处罚权。2.分包协议约定，开工日期以西安公司下发的书面开工令为准，西安公司根据工地进度通知某某公司进场施工，再结合某某公司提交的微信聊天记录可以证明分包协议签订后该工地正在进行打桩等其他工序，土方工程未进场施工。某某公司仅是按照西安公司的要求零星地将其打桩产生的渣土运出。直到2020年10月24日，西安公司还在进行静载试验，且达标后还要完成相关支撑的混凝土浇筑等工序才可以通知某某公司进场施工。因此，西安公司并没有提交具体的开工令证明开工时间，其主张某某公司延误工期没有事实依据，应当承担举证不能的责任。3.根据分包协议约定，西安公司应当在当月的25—30日支付上月完成工程量的80%进度款，某某公司在履行合同期间也多次向西安公司申报工程款，但是西安公司一直拖延支付。至今也才支付80万元。即便在此情况下，某某公司也仍然尽量组织施工，配合西安公司。因此，即使存在所谓的损失，也应当由西安公司自行承担相应的后果。4.案涉项目处在福州市中心繁华地段，单行道众多，西安公司、业主方与有关职能部门沟通更改限高架及变更单行道标识等花了大量的时间，导致无法正常运输出土，又因施工过程中遇大型活动，某某公司均及时进行协调并组织施工，并不存在延误的实际情况。 综上，请求法院在查明事实的基础上，驳回西安公司的全部反诉请求，支持某某公司的全部诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求、反诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据和事实，本院将结合下文分析认定。 根据当事人陈述和经审理确认的下列证据：《XXX项目的政府公告》《XXX项目土方工程专业分包合同》、项目原场地标高三方测量数据、增值税专用发票、银行客户专用回单、《终止合同协议书》《XXX项目施工阶段部分土方外运量的复函》、网上银行回单等，本院认定事实如下： “ＸＸＸ项目”（以下简称“案涉项目”）的建设单位为福州市某某投资有限责任公司，施工单位为西安公司。2020年4月，某某公司（乙方）与西安公司（甲方）就该工程项目的土方挖运事宜经协商一致后签订《ＸＸＸ专业分包合同》。合同约定，工程基坑面积约2700㎡，土方量约4万ｍ3，最终结算以实际工程量为准。开工日期以甲方下发的书面开工令为准。土方开挖、外运综合单价135元／ｍ3，该单价不作调整。乙方每月15日申报个月施工完成的工程量进度款。申请进度款需附出土地及卸点证明、土方受纳证明、出土车辆ＧＰＳ数据，否则不予申报。工程量应由施工员、项目经理共同签字确认和公司审核后支付进度款，每月25日-30日支付上月完成量的80%进度款（扣除当月应扣款后）。每次付款前，乙方应开具等额增值税专用发票。甲方具备施工条件后通知乙方进场施工，甲方指派“***”为现场代表，乙方指派“***”为现场代表。双方在合同第2条中对施工承包范围做了明确约定，其中在2.1款中甲方要求乙方“提供运输单（运距不低于65公里）”。合同第8.2.13条中约定，乙方如无法保证出土导致甲方工期延误，则罚款每天5000元及赔偿甲方其他相关损失。合同还就其他事项做了约定。2020年5月19日，甲方现场代表***在《原场地标高三方测量》上签字确认“原场地标高平均值为８．８２米”。 某某公司先后向西安公司开具了１３张增值税专用发票。 ２０２１年３月１０日，某某公司与西安公司签订《终止合同协议书》载明，因某某公司出土无法满足原合同要求，无法继续履行合同。经双方协商同意，分包合同于２０２１年３月１０日终止，不再履行。某某公司于２日内将场地内的施工机械退场完毕，产生的责任、后果按原合同条款执行。 合同履行过程中，西安公司向某某公司支付了８０万元工程款。 ２０２１年８月１９日，福州市建筑垃圾工程渣土处置中心向福州市某某投资有限责任公司出具《XXX土方外运量的复函》载明，案涉项目工地自２０２１年４月２日至２０２１年５月３１日期间外运土方量约２９５５６方。 双方对下列两个问题存在争议：某某公司挖运土方的工程量；某某公司是否存在违约，应否承担违约责任。 对于两个争议问题，某某公司主张，其挖运土方量为１５５３５ｍ3。其不存在违约行为，无需承担违约责任。某某公司向本院提交了下列证据支持其主张：现场施工图片、部分车辆行驶证复印件、案涉项目外运车数汇总表、劳务（分包）款项支付申请表、工程量申报审核表、案涉项目打桩出土量计算表、“ＸＸＸ项目土方对接群”微信聊天记录。同时向本院申请开具《调查令》向福州市建筑垃圾工程渣土处置中心调取：案涉项目工地自２０２０年４月１日起至２０２１年３月７日止的全部渣土运输量的ＧＰＳ记录。该中心向本院出具了包括在线运输量（车）、土方量内容的《建筑垃圾外运处置量统计表》（以下称“表一”）。另，某某公司还提交了福建某某运输有限公司乙、福建某某有限公司、福建某某运输有限公司丙、福建某某运输有限公司、福建某某运输有限公司丁、福州某某运输有限公司甲、福州某某运输有限公司乙出具的证明。 西安公司主张，某某公司挖运土方量只有１０１４３ｍ3的运距符合合同约定的６０公里以上标准。分包合同履行过程中，因某某公司原因致合同解除。为完成案涉项目剩余的土方挖运工程，西安公司又与第三方某某运输有限公司签订新合同，致西安公司损失。故某某公司应承担违约责任。为支持其主张，西安公司向本院提交了下列证据：西安公司与某某运输有限公司签订的分包合同、网上银行回单。同时向本院申请开具《调查令》向福州市建筑垃圾工程渣土处置中心调取：案涉项目工地自２０２０年４月１日起至２０２１年３月７日止的垃圾外运处置量为１５５３５ｍ3外运土方具体运距数据。该中心再次向本院出具了包括在线运输量、土方量、运距内容的《建筑垃圾外运处置量统计表》（以下称“表二”）。 对于双方提交的上述证据，本院分析认定如下：某某公司提交的现场施工图片、部分车辆行驶证复印件、案涉项目外运车数汇总表、案涉项目打桩出土量计算表的目的在于证明其施工量，但该部分证据为某某公司单方自行制作，真实性无法确认。但，福州市建筑垃圾工程渣土处置中心出具的表一及７家渣土运输公司的出具的证明可证实２０２０年４月１日至２０２１年３月７日间某某公司就案涉项目建筑垃圾外运土方量为１５５３５ｍ3。某某公司提交的劳务（分包）款项支付申请表、工程量申报审核表同样系其单方制作，真实性无法认定。案涉工程款应在认定土方量的基础上根据合同约定的标准进行计算。某某公司提交的微信群名为“ＸＸＸ土方对接群”的微信聊天记录，因无法确认该群里聊天主体的真实身份，故对该份证据的真实性无法确认。西安公司提交的其与某某运输有限公司签订的分包合同、网上银行回单与已认定的证据《ＸＸＸ土方外运量的复函》相互印证，真实性可以认定。 对于争议的问题，本院认为，首先，关于本案土方工程量的确认问题。一、双方签订的分包合同第10.3.1条约定，工程量结算方式：计价方法为采用固定综合单价包干。并约定了包括有基坑支护部分等4种情形下的土方工程量计算规则。接着，第10.4条对现场土方所有施工面积及标高测量的方法、需要确认的包括场地标高在内的数据的确认等做了约定。从双方具体、详细的约定可知，双方工程量的确定是根据图纸及现场测量确认的数据计算。“运距”并非双方计算工程量的依据。二、分包合同第2条对施工承包范围做了约定：某某公司根据标高盖章确认的地下室施工图及支护图，以及经西安公司提供的土方开挖及支护方案进行所有地下室土方开挖，包括但不限于，土方开挖、修坡、平整、装车、外运、弃土处置、土方施工所需的临时道路措施及费用，提供运输单（运距不低于65公里），办理城管、交警部门的道路运输等相关手续，协调城管、交警、环卫及周边相关部门等等。其中虽提及，某某公司需要提供运输单（运距不低于65公里），但并未明确约定运距低于65公里的为无效运距，其所涉的工程量不予计算。三、渣土属于建筑垃圾，建筑垃圾消纳点是提供废弃建筑垃圾的场地，其设置的目的在于完善城市功能，创造整洁、安全的公共环境。福州市相关职能部门对建筑垃圾拆运核算管理等工作作出的规定中明确，建筑垃圾拆运招标前，市城管委必须确定每个招标项目的消纳泄渣点，以此确认运距和计算运价控制价。最终以核发的运输卡确认的运距作为项目结算的依据。另有相关文件明确，对于土方外运发生在2017年1月1日之后项目的土方工程量，按照福州市建筑垃圾工程渣土处置中心平台核查提供的在线运输量进行统计等。本案中，福州市建筑垃圾工程渣土处置中心出具的表一、表二上均明确了每次某某公司外运“建筑垃圾”的确切“消纳点”、在线运输量、土方量。综上，在分包合同中明确约定了固定单价、并未约定运距作为双方计算工程量的依据以及某某公司的每次外运均有明确的消纳点的情况下，某某公司要求以福州市建筑垃圾工程渣土处置中心出具的统计表中载明的“土方量”作为其实际的工程量计算工程款，本院予以支持。故，本院认定，某某公司的实际施工工程量为15535ｍ3，西安公司应支付的工程款为135元／ｍ3×15535ｍ3＝2097225元，扣除西安公司已付的80万元，西安公司还应支付1297225元。对于西安公司关于运距少于60公里的土方量为无效履行、不应计价的主张，本院不予采纳。 其次，关于某某公司是否存在违约行为，应否承担违约责任问题。本院认为，一、在分包合同履行过程中，双方于2021年3月10日签订《终止合同协议书》，协商一致解除合同。协议书上明确“现因乙方（某某公司）出土无法满足原合同要求，无法继续履行合同......”，即因某某公司违约致合同解除。且协议上亦明确“所产生的一切责任和后果按原合同条款执行”。二、某某公司作为违约方在合同解除后，亦应遵守合同终止的后果，即承担违约责任，应赔偿因此造成西安公司的全部损失。为完成施工，在某某公司的退场后，西安公司与案外人某某运输有限公司达成新的分包协议，分包单价为140元／ｍ3，较与某某公司的分包单价高出5元／ｍ3，某某公司并无证据证明该单价畸高，偏离市场合理价格。因此，致西安公司多支出土方工程款147780元（5元／ｍ3×２９５５６ｍ3）属于西安公司合理损失，应由某某公司承担。对于西安公司主张的某某公司“严重延误工期”应承担罚款责任的问题，本院认为，双方合同已解除，某某公司“严重延误工期”的事实并未发生，西安公司该部分主张不具有事实及法律依据，本院不予支持。 综上，本院认为，某某公司与西安公司签订的工程分包合同系双方真实意思表示，内容未违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。双方均应依约全面、严格履行。合同履行过程中因某某公司原因致合同解除。对于某某公司已履行部分的工程余款1297225元，西安公司应予支付。对于某某公司主张西安公司应自2021年3月7日起给付逾期付款利息问题，本院认为，此时工程并未完工，双方未予结算。某某公司的该部分主张并无依据，本院支持自某某公司起诉之日起按照某{$甲}标准计算的逾期付款利息。同时，某某公司应对其违约所致西安公司损失147780元承担责任。对于西安公司的其他反诉请求，因不具有事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条、第五百九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、龙岩市某某建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向福建某某运输有限公司甲支付工程余款1297225元及逾期付款违约金（逾期付款违约金以1297225元为基数，按年利率3.7%的标准，从2022年10月24日起计算至款项付清之日止）； 二、福建某某运输有限公司甲于本判决生效之日起十日内向龙岩市某某建筑工程有限公司赔付损失147780元； 三、驳回福建某某运输有限公司甲其他诉讼请求； 四、驳回龙岩市某某建筑工程有限公司其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费16696元、财产保全费5000元，合计21696元，均由龙岩市某某建筑工程有限公司负担；反诉受理费8983元，由福建某某运输有限公司甲负担1628元，由龙岩市某某建筑工程有限公司负担7355元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。 审判员*** 二〇二三年五月四日 书记员*** 附法律条文： 《中华人民共和国民法典》 第五百零九条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚信原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 当事人在履行合同过程中，应当避免浪费资源、污染环境和破坏生态。 第五百七十七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第五百九十二条当事人都违反合同的，应当各自承担相应的责任。 当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生有过错的，可以减少相应的损失赔偿额。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十七条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 申请执行提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百四十六条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从最后一期履行期限届满之日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。