四川铸程机电设备有限公司、四川新中消防工程有限责任公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院

民事案件判决书

（2021）川01民终11973号

上诉人四川铸程机电设备有限公司（以下简称铸程公司）因与被上诉人四川新中消防工程有限责任公司（以下简称新中公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服成都市青白江区人民法院（2021）川0113民初188号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

铸程公司上诉请求：一、对成都市青白江区人民法院（2021）川0113民初188号民事判决进行改判，判决新中公司向铸程公司支付工程款369601.48元，税金162160.26元；违约金应按照合同价款2571981元为基数自2020年3月2日以同期贷款利息2倍计算至2020年8月19日，从2020年8月20日以同行业拆借2倍计算至付清之日的利息。事实与理由：一、一审认定事实错误。双方协商后签订了案涉采购合同，约定工程款金额为361万元，后补充协议约定工程款为2571981元。新中公司辩称其中20万元成本管理费，与事实不符。2019年5月7日，双方经办人聊天记录反映针对工程款协商，新中公司依照自己强势地位要求铸程公司支付回扣，索要回扣的违法行为不应得到支持。新中公司索要回扣又不愿意支付预付款，最后双方协商确定最终工程总价为361万元及合同附件进一步印证双方协商一致的工程总价为361万元。经签订案涉合同后，双方又签定了补充协议，对工程金额进行了变更。双方达成新的协议，应以书面合同确定的金额为准，且在后续双方达成的承诺书中并未扣除该20万元，进一步认定双方并未达成扣除该20万元的意思表示，而是以2571981元履行及对账。一审认定扣除该20万元错误。二、一审认定违约金计算标准明显错误，属法律错误。双方于承诺书中约定了违约金的计算基础是以合同总金额为基数，一审判决以未付款为基数明显错误。

新中公司辩称，根据新中公司的工程资料核算，工程款总价应该是2,361,981元。合同总价中的20万元是新中公司为了管理方便，通过铸程公司过账，并非工程款，另外136,900元的增量实际并未发生，均不应计入工程款中。新中公司已经向铸程公司支付2,333,069.52元，实际仅欠付几万元。铸程公司主张以合同总价作为计算税金的依据，但事实上铸程公司仅向新中公司开具了金额为2,233,069.52元的发票。铸程公司主张的违约金过高，应当以未付款为基数，不超过银行同期贷款利率的1.3倍进行计算。而且，由于双方并未进行结算，铸程公司要求支付货款、违约金的条件并未成就，请求法院依法判决。另，20万元并非铸程公司所述为回扣，在一审两次开庭中，铸程公司都未提出该款项为回扣，新中公司认为这与事实不相符，也不符合常理，如果是回扣，那么铸程公司应当在一审中就提出。一审有关违约金的计算标准的认定正确。

铸程公司向一审法院提出诉讼请求：1．新中公司支付铸程公司中央空调货款531,761.74元（含税金）；2．新中公司自2020年3月1日起，以合同价2,571,981元为基数，按照日万分之五支付违约金至付清之日（暂计至2021年1月8日的313天违约金为402,515元）；3．新中公司承担本案的诉讼费、保全费。

一审法院认定事实如下：2019年4月20日，新中公司与铸程公司分别作为甲、乙方签订《新城公园中央空调采购合同》，约定甲方向乙方购买新城公园1#到12#楼建设项目所需的“海信牌”中央空调，乙方按甲方提供的新城公园中央空调工程施工图负责所有空调施工内容所需设备及材料的预埋、供货、安装、实验、调试运行、系统验收、操作培训、质保及售后服务等全部工作，并配合新中公司完善竣工资料；合同价（不含税）为3,610,000元，不含空调电源线、配电箱、空开及基础制作费用，如甲方需开发票应付6%税金给乙方，乙方开具增值税13%的发票；在现有合同清单基础上增加的产品，需现场签证，经甲方同意后签增量工程清单，当月结算；甲方如需开具发票，乙方在收到款项及税金后5个工作日内开出。此后，双方签订《新城公园中央空调采购合同补充协议》，约定原合同包含1#楼到12#楼的所有清单价为3,610,000元，其中1#楼合同价为1,038,019元，现因1#楼施工方案变更，原合同价包含的1#楼部分予以减除，1#楼单独计价，最终以设计单位出图为准，再进行核价生产并施工。 在铸程公司施工过程中，新中公司委派的现场负责人周勇于2019年7月25日、10月18日向铸程公司签署两份《建设工程现场经济签证单》，分别确认增加85,000元、45,690元（均为不含税价）的材料费和人工费。2019年11月20日，新中公司与铸程公司签订《双方承诺书》，载明空调工程已全面进入调试阶段，新中公司承诺剩余合同尾款456,379元（不含税价，其中暂定130,690元以双方签量单为准），于2020年3月1日前支付到铸程公司账户；如未在此约定日期前支付，新中公司将按合同总价的万分之五每日向铸程公司支付违约金。2019年12月5日，铸程公司完成了调试工作并经由周勇确认通过了竣工验收。新中公司在2019年6月10日至11月28日期间先后向铸程公司支付了2,333,069.52元，铸程公司先后向新中公司开具了累计金额为2,233,069.52元的增值税专用发票。 一审另查明，新中公司与铸程公司曾达成口头协议，铸程公司向新中公司返还200,000元，作为新中公司项目部的补贴。

一审法院认为，新中公司与铸程公司签订的《新城公园中央空调采购合同》《新城公园中央空调采购合同补充协议》和双方就返还200,000元事宜达成的口头协议系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。现铸程公司已依约完成了涉案中央空调采购、安装等义务，有权按照合同约定和法律规定向新中公司主张工程价款。现已查明，原合同总价为3,610,000元，扣除双方口头协议应予返还的200,000元和补充协议约定扣减的1,038,019元，加上经新中公司签字确认的增量工程款130,690元，铸程公司应收工程款合计为2,502,671元。新中公司已经支付2,333,069.52元，还应向铸程公司支付工程款169,601.48元。新中公司未按《双方承诺书》的约定在2020年3月1日前支付，应依法承担支付违约金的违约责任。但该承诺书约定的违约金标准过高，结合双方的履约情况和过错，一审法院酌情将违约金标准调整为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的2倍，自2020年3月2日起，以新中公司未付工程款为基数，计至新中公司付清之日。关于税金，铸程公司已开具累计金额为2,233,069.52元的增值税专用发票，新中公司应按约定向铸程公司支付税金133,984.17元（2,233,069.52元×6%）。双方未约定逾期支付税金的违约责任，铸程公司就未付税金部分主张的违约金没有合同依据，一审法院不予支持。 一审法院依照原《中华人民共和国合同法》第十条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十三条、第二百六十九条、第二百八十七条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、新中公司于判决生效之日起十五日内向铸程公司支付工程款169,601.48元和违约金（该违约金自2020年3月2日起，以169,601.48元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的2倍计至工程款实际付清之日）；二、新中公司于判决生效之日起十五日内向铸程公司支付税金133,984.17元；三、驳回铸程公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7,342元、保全费5,000元，由铸程公司负担7,342元，新中公司负担5,000元。 二审中，双方均无新证据提交。铸程公司对一审已查明的“新中公司与铸程公司曾达成口头协议，铸程公司向新中公司返还200000元，作为新中公司项目部的补贴”有异议，新中公司对一审查明的事实无异议。本院对双方均无异议的事实予以确认。 二审庭后，铸程公司向本院提交书面《变更上诉请求申请书》，明确变更后的上诉请求为：1.改判新中公司向铸程公司支付工程款369601.48元，税金133984.17元；违约金以未付款本金369601.48元为基数，自2020年3月2日以同期贷款利息2倍计算至2020年8月19日，从2020年8月20日以同行业拆借2倍计算至付清之日的利息。

本院认为，根据双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1.工程价款中是否应扣除20万元；2.一审关于违约金计算基数的酌定是否恰当；3.一审认定的税金金额是否准确。对此，本院分别论述如下：

关于第一个争议焦点。无论双方之前就案涉20万元款项的性质如何协商，但依据形成时间在后的书面的《双方承诺书》，新中公司对欠付工程尾款金额456379元及付款时间、逾期付款的违约责任等分别予以了确认，新中公司也无充分的证据证明双方在签署该《双方承诺书》后又就扣除20万元的问题达成了一致意见。故，本院认定案涉《双方承诺书》系新中公司、铸程公司就案涉工程结算金额形成的最终合意，新中公司应按该承诺书的内容支付剩余工程款369601.48元，一审对此认定不当，本院依法予以纠正。 关于第二个争议焦点。二审庭后，铸程公司向本院提交了书面《变更上诉请求申请书》，对其诉请的违约金计算基数进行了变更，即由原来的合同价款2571981元变更为欠付工程款369601.48元。铸程公司的该诉讼行为系其自愿放弃有关违约金的部分权利，不违反法律、行政法规的禁止性规定，本院予以准许。故，本院认定新中公司逾期支付工程款应承担的违约金的计算基数为欠款金额即369601.48元。 关于第三个争议焦点。依据一审已查明的事实，铸程公司已开具金额为2233069.52元的增值税专用发票，新中公司依约应向铸程公司支付税金133984.17元（2233069.52元×6%），一审对此认定正确，本院予以维持。至于尚未开具的增值税专用发票，铸程公司可在开票后再行向新中公司主张税金。 综上，铸程公司的上诉请求部分成立。一审认定基本事实清楚，但有关欠付款金额认定不当，本院予以纠正。依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持成都市青白江区人民法院（2021）川0113民初188号民事判决第二项； 二、撤销成都市青白江区人民法院（2021）川0113民初188号民事判决第三项； 三、变更成都市青白江区人民法院（2021）川0113民初188号民事判决第一项为“四川新中消防工程有限责任公司于本判决生效之日起十五日内向四川铸程机电设备有限公司支付工程款369601.48元和违约金（该违约金自2020年3月2日起，以369601.48元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的2倍计至工程款实际付清之日）”； 四、驳回四川铸程机电设备有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费7342元，保全费5000元，由四川铸程机电设备有限公司承担1852元，四川新中消防工程有限责任公司承担10490元；二审案件受理费9118元，由四川铸程机电设备有限公司承担1368元，四川新中消防工程有限责任公司承担7750元。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审判长　李　玲 审判员　张卫敏 审判员　夏　伟

书记员　罗　菲