潘永彬、广西建工第五建筑工程集团有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

广西壮族自治区钟山县人民法院 民 事 判 决 书 （2023）桂1122民初837号 原告：潘永彬，男，1977年5月4日出生，回族，住河南省平舆县。 委托诉讼代理人：***，广西华震律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广西华震律师事务所律师。 被告：广西建工第五建筑工程集团有限公司，住所地广西柳州市东环大道167号。 法定代表人：**，董事长。 委托诉讼代理人：***，女，1986年10月18日出生，汉族，住广西柳州市柳南区，系广西建工第五建筑工程集团有限公司公司员工。 委托诉讼代理人：***，男，1988年10月15日出生，汉族，户籍所在地广西北流市，系广西建工第五建筑工程集团有限公司公司员工。 第三人：广西正合建设工程有限公司，住所地贺州市**区207国道南面、富江东面A地块*****花园11幢3**1704号房。 法定代表人：***，执行董事。 原告潘永彬与被告广西建工第五建筑工程集团有限公司（下称五建公司）、第三人广西正合建设工程有限公司（下称正合公司）建设工程施工合同纠纷一案。本院于2023年6月6日立案后，依法适用普通程序，于2023年10月13日公开开庭进行了审理。原告潘永彬及其委托诉讼代理人***、***，被告五建公司的委托诉讼代理人***，第三人正合公司的法定代表人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告潘永彬向本院提出诉讼请求：1．判令被告五建公司向原告潘永彬支付工程款813700元及违约金69300元（违约金以工程款813700元为基数，从2021年1月16日起按起诉时的一年期贷款市场报价利率LPR3．65%暂计至2023年5月16日，之后违约金按相同方式计算至工程款全部清偿之日止）；2.本案诉讼费用由被告五建公司负担。事实和理由：贺州市钟山县**混凝土搅拌站建设项目由被告五建公司承建。被告五建公司在建设工程项目的过程中，将钢结构、雨棚、***、楼梯扶手等项目分包给原告施工。其中钢结构部分原告于2017年8月1日进场，同年10月5日完成施工。2018年2月4日原告与被告五建公司的项目经理***对完成工程量进行结算，原告完成的钢结构工程总价1591098元（2021年1月15日双方上调了23750.99元），雨棚、***、楼梯扶手等工程总价98851.01元。因原告为自然人，不具有施工资质，原告施工过程中，被告五建公司于2017年12月通过****工贸有限责任公司以材料采购方式支付了900000元工程款。剩余工程款813700元，原告按被告五建公司的要求，寻找有钢结构施工资质的公司补签合同，并进行工程款的请款。之后原告找到第三人广西正合建设工程有限公司（在原告完成施工之后的2020年6月12日成立）与被告五建公司补签了合同，并于2021年1月15日办理请款手续，开具了30万元增值税普通发票，但被告五建公司一直未支付所欠工程款，原告多次催收无果。涉案项目早已竣工验收交付业主使用，但原告作为实际施工人，工程款一直未得到偿付，为维护原告合法权益，特提起诉讼，请求法院判如所请。 原告潘永彬就其诉讼主张在举证期限内向本院提交有以下证据： 证据1：钟山**混凝土公司钢结构结算单、工程清单，证明被告五建公司将承建的**混凝土搅拌站工程的钢结构等项目分包给原告施工，被告五建公司的项目经理***与原告确定施工工程量并结算。 证据2：涉案项目钢结构结算的情况说明，证明因原告不具备相关资质，部分工程款通过办理材料采购的方式支付，剩余工程款813700元借用第三人正合公司的资质补签合同，办理工程款的支付。该情况说明系被告五建公司的内部请示文件，也证明了原告是实际施工人，原告施工的工程已完工合格。 证据3：企业信用信息公示报告，证明第三人正合公司于原告施工结束后的2020年6月12日才成立，原告与第三人系借用资质补签合同的关系，原告是工程款的实际权利人。 证据4：贺州市钟山县**混凝土搅拌站建设项目钢结构专业施工分包合同，证明原告借用第三人名义补签合同，原告作为第三人正合公司的代表在合同上签字。 证据5-7：贺州市钟山县**混凝土搅拌站建设项目钢结构专业施工分包合同请款函、工程预算书、增值税普通发票，共同证明原告借用第三人的名义签订合同后，以第三人的名义请款，请款中原、被告将剩余工程款确定为813700元，钢结构工程款在原结算的基础上增加了23750.99元；原告以第三人的名义向被告开具了发票，配合请款，至今未收到被告支付的工程款。 被告五建公司辩称，一、原告并非系有权向五建公司主张工程价款的实际施工人，其无权突破合同相对性要求与其无任何合同关系的五建公司承担责任。首先，五建公司不应承担责任。先不考虑原告是否属于最高人民法院民一庭于2021年5月10日《关于实际施工的人能否向与其无合同关系的转包人、违法分包人主张工程款问题的电话答复》：“（2021）最高法民他103号，河南省高级人民法院：你院《关于实际施工人能否向与其无合同关系转包人、违法分包人主张工程款的请示报告》［（2019）豫民再820号］收悉。经研究，答复如下:《中华人民共和国民法典》和《中华人民共和国建筑法》均规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。因此，基于多次分包或者转包而实际施工的人，向与其无合同关系的人主张因施工而产生折价补偿款没有法律依据。”及根据《中华人民共和国民法典》配套建设工程施工合同司法解释第四十三条规定的实际施工人，按照上述规定，五建公司系承包人，不是法律意义上的发包人，五建公司不是适格的被告，故原告将作为总承包单位的五建公司列为被告以及突破合同相对性原则要求五建公司承担付款责任缺失事实和法律依据。其次，原告并非系建设工程施工合同司法解释第四十三条规定的实际施工人，该规定的“实际施工人”不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。本案中，从原告提交的证据第2页工程量清单加盖“山西天人和建筑装饰防水集团有限公司广西分公司”、第24页工程预算书加盖“广西正合建设工程有限公司”和贺州市中级人民法院（2023）桂11民终32号民事裁定书中“本院审查认为……原告主张其为案涉工程的实际施工人，系借用一审第三人的名义与被告五建公司签订《贺州市钟山县**混凝土搅拌站建设项目钢结构专业施工分包合同》”的内容可知，原告属于借用分包单位资质和违法分包的情形，原告不属于该司法解释第四十三条规定的实际施工人，其突破合同相对性要求五建公司承担责任没有事实和法律依据。二、不考虑原告诉讼主体是否适格及其是否有权主张案涉工程款权利的问题，本案就钢结构、雨棚、***、扶手梯等分包工程涉及的工程价款具体多少的问题。根据原告证据第1页钢结构结算单，该结算单明确载明“本页清单量暂按1250000元结算”、原告证据第2页工程量清单出现多处手动修改并明确载明“本页清单暂按78800元结算”，通过以上结算单和工程量清单，本案暂计的工程总价款为1328800元，扣除五建公司已付900000元，尚欠工程款应当为428800元。以上数据属于真实的原始数据，结算单和工程量清单载明的内容具备约束力。三、不考虑原告有无权利主张付款权利问题，原告主张计算的利息没有事实和法律依据。本案涉及原告借用资质签订的分包合同无效，即便合同有效，合同第11页第8.8.3条明确约定“任何缓付、迟付的工程款均不计取利息”，故对工程款利息问题，合同无效情况下属于无效约定，合同有效情况下属于不计取利息，故本案即便存在可诉工程款支付情形的情况下，本案尚欠工程的部分均不应计取利息。 被告五建公司未在法定期限内向本院提交有证据。 第三人正合公司述称，原告所陈述事实属实，同意原告的主张意见。 第三人正合公司未在法定期限内向本院提交有证据。 当事人围绕诉讼请求依法提供了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院认证如下：被告质证对原告提供的证据1、2、3、8、9的三性均无异议；对原告提供的证据4、5、6、7的真实性、关联性无异议，对其合法性由法院认定。本院认为，原告提供的证据1-9，各方当事人质证后对其真实性、关联性均予以认可，对当事人均予以认可的证据，本院予以采纳。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告五建公司作为贺州市钟山县**混凝土搅拌站建设项目的中标人，五建公司取得涉案工程的承包权后，被告五建公司在建设工程项目的过程中，将该工程的钢结构、雨棚、***、楼梯扶手等项目分包给原告施工。2017年8月1日，原告进场施工，并于同年10月5日完成钢结构部分项目的施工。2018年2月4日，原告与五建公司的项目经理***对该部分项目的工程量进行结算，并确定原告完成的钢结构部分的工程总价为1591098元（2021年1月15日双方上调了23750.99元），雨棚、***、楼梯扶手等项目的工程总价合计为98851.01元。因原告为自然人，不具施工资质，原告施工过程中，被告五建公司于2017年12月通过****工贸有限责任公司以材料采购方式向原告支付了工程款900000元。剩余工程款813700元，原告仍需按被告五建公司的要求，寻找有钢结构施工资质的公司补签合同，并进行工程款的请款。之后原告找到第三人正合公司（在原告完成施工之后的2020年6月12日成立）与被告五建公司补签了《贺州市钟山县**混凝土搅拌站建设项目钢结构专业施工分包合同》，并于2021年1月15日向被告五建公司办理请款手续，以及开具了30万元增值税普通发票，但建工五建公司一直未支付所欠工程款，为此，原告诉至本院，并提出上述诉讼请求。 本院认为，一、关于双方当事人的诉讼主体适格及责任承担的问题。被告五建公司辩解，原告并非系有权向五建公司主张工程价款的实际施工人，其无权突破合同相对性要求与其无任何合同关系的五建公司承担责任，故认为五建公司不是本案责任承担的主体，五建公司作为本案被告的主体适格。原告则主张涉案工程项目的实际施工人系原告本人，而并非系与五建公司存在合同关系的第三人正合公司，原告只是为了便于向被告五建公司申请工程款，不得已才根据五建公司的要求借用正合公司的资质进行请款，该主张有原告向本院提供的《关于贺州市钟山县**混凝土搅拌站建设项目新增钢结构专业分包商和办理钢结构专业分包合同、材料采购合同及办理钢结构结算的情况说明》为凭，本院认为，从原告提供的该份《关于贺州市钟山县**混凝土搅拌站建设项目新增钢结构专业分包商和办理钢结构专业分包合同、材料采购合同及办理钢结构结算的情况说明》显示，原告只是为了便于向被告五建公司申请工程款，不得已才根据五建公司的要求借用正合公司的资质进行请款，正合公司对此不持异议。可见，第三人正合公司作为被借用资质方，其与总承包方五建公司之间并未存在订立施工合同的真实意思表示，亦不存在实质性的法律关系。本案原告作为涉案工程的实际施工人与总承包人五建公司在订立和履行施工合同过程中，形成了事实上的法律关系，故原告有权向五建公司主张工程款。因此，对于五建公司辩解原告潘永彬不是本案适格主体，其无权向被告五建公司主张工程款的意见，本院不予采纳。 二、关于案涉工程款数额及违约金的问题。（一）关于工程款的数额问题，原告主张被告欠付的工程款813700元，有原告提供的《关于贺州市钟山县**混凝土搅拌站建设项目新增钢结构专业分包商和办理钢结构专业分包合同、材料采购合同及办理钢结构结算的情况说明》、《专业分包工程请款涵》相互印证，本院予以确认。对于被告五建公司辩解，根据原告证据1中的钢结构结算单，该结算单明确载明“本页清单量暂按1250000元结算”、原告证据1中的工程量清单出现多处手动修改并明确载明“本页清单暂按78800元结算”，通过以上结算单和工程量清单，本案暂计的工程总价款为1328800元，扣除五建公司已付900000元，尚欠工程款应当为428800元。本院认为，原告提供的证据1中的钢结构结算单载明钢结构部分的工程结算总价实际为1591098元，而证据1中的工程量清单载明的工程总价为98851.01元，被告五建公司的项目经理***虽然在该两份单据的下方备注应分别暂按的1250000元和78800元进行结算，完全是考虑截止2018年2月4日止部分工程项目的价款未定，因此在***之后出具的《关于贺州市钟山县**混凝土搅拌站建设项目新增钢结构专业分包商和办理钢结构专业分包合同、材料采购合同及办理钢结构结算的情况说明》、专业分包工程请款涵中均仍确认所欠付的工程款数额为813700元，而非428800元。故对被告五建公司的上述辩解主张，本院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第二款规定，承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。据此，原告潘永彬因借用正合公司名义与被告五建公司之间补签的《贺州市钟山县**混凝土搅拌站建设项目钢结构专业施工分包合同》，因违反法律、行政法规的强制性规定，依法应当认定为无效。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”的规定，因原告与被告五建公司已就完成的工程量进行了结算，被告五建公司于2021年1月15日已确认原告提交的有关确认工程欠款的请款函，故被告五建公司理应按照《专业分包工程请款函》确定的欠款数额及时向原告履行付款义务，但被告五建公司经原告多次催收均未履行付款义务，其行为已经构成违约，故原告诉请要求被告五建公司支付剩余工程款813700元的主张，于法有据，本院予以支持。 （二）关于违约金问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息”及第二十七条“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，因本案原、被告双方未约定付款时间以及逾期付款违约金，但案涉工程已在2018年10月5日完工，同年12月完成验收并交付使用，被告五建公司于2021年1月15日确认原告提交的有关确认工程欠款的请款函。故对于原告主张从2021年1月16日起计算逾期付款违约金，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条第一项第一项的规定，本院予以支持。违约金的计算方式，则以应付工程款813700元为基数，并从2021年1月16日起按同期贷款市场报价利率计算至被告五建公司实际付清欠款止。对于被告五建公司辩解，本案涉及原告借用资质签订的《贺州市钟山县**混凝土搅拌站建设项目钢结构专业施工分包合同》无效，即便该合同有效，但该合同第11页第8.8.3条明确约定“任何缓付、迟付的工程款均不计取利息”，故认为本案尚欠工程款均不应计取利息，该辩解主张，明显违反法律的公平原则，本院不予采纳。本院认为，原、被告双方在工程结算后补订的《贺州市钟山县**混凝土搅拌站建设项目钢结构专业施工分包合同》因违反法律、行政法规的强制性规定而无效，合同约定的工程价款给付时间无法参照合同约定适用，但原告主张的逾期付款利息的性质为法定孳息，从工程竣工经验收合格并交付使用之日起计付工程款利息符合双方之间的利益平衡，本院予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百七十七条、第五百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第二款、第六条、第二十六条、第二十七条、第四十三条第一款的规定，判决如下： 被告广西建工第五建筑工程集团有限公司应于判决生效之日起十日内支付原告潘永彬剩余工程款813700元及逾期付款违约金（违约金的计算方式：以应付款项813700元为基数，并从2021年1月16日起，按起诉时的一年期贷款市场报价利率的3.65%计算至工程款全部清偿之日止）。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费12630元，保全费4935元，两项合计17565元（原告已预交），由被告广西建工第五建筑工程集团有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于贺州市中级人民法院。 审　判　长　　*** 人民陪审员　　*** 人民陪审员　　吴　联 二〇二三年十月二十日 书　记　员　　黎多多 附相关法律条文： 一、《中华人民共和国民法典》 第五百七十七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第五百七十九条当事人一方未支付价款、报酬、租金、利息，或者不履行其他金钱债务的，对方可以请求其支付。 二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。 第六条建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。 损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。 第二十六条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。 第二十七条利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 第四十三条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。