某某与山东济西湿地生态农场有限公司劳动争议二审判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)鲁01民终13824号

上诉人（原审原告）：**，男，1961年2月22日出生，汉族，住济南市。

委托诉讼代理人：张云，山东辰静律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘旭，山东辰静律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：山东济西湿地生态农场有限公司，住所地山东省济南市。

法定代表人：张庆忠，总经理。

委托诉讼代理人：张钰，女，该公司员工。

委托诉讼代理人：刘波涛，山东天澍律师事务所律师。

上诉人**因与被上诉人山东济西湿地生态农场有限公司（以下简称济西湿地公司）劳动争议一案，不服济南市长清区人民法院（2020）鲁0113民初2203号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月15日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：1.撤销一审笫二、三、四、五项判决，依法改判支持**诉讼请求或发回重审。2.一、二审诉讼费由济西湿地公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。济西湿地公司向一审法院提交的合同均为伪造合同，且与**提交的视频资料中济西湿地公司工作人员承认的事实相互矛盾，不应予以采信。此外，济西湿地公司在一审庭审中还向法庭提交了一份期限为2018年6月1日至2019年3月31日由济南通鉴人力资源服务有限公司签订的《劳动合同》，该合同系虚假未被一审法院采信。一审法院认定**不具备签订无固定期限劳动合同资格的理由是建立在济西湿地公司提交的伪造的劳动合同的前提上，但济西湿地公司在视频证据中己认可了**具备资格及单方面未与员工签订无固定期限劳动合同的事实，故一审法院据此做出的判决并不成立。二、一审法院未支持**主张的2017年至2019年2月期间工资差额的诉讼请求，无事实及法律依据。根据济西湿地公司一审时提交的两份绩效考核制度能够看出，两份制度内容未做任何调整，济西湿地公司却据此主张用人单位调整了绩效考核模式，无合法依据，是单方擅自调整。根据济西湿地公司提交的《工资表》可以看出2016年11至2018年3月份期间，济西湿地公司以绩效工资形式几乎每个月克扣**工资，每月扣除金额不等，但济西湿地公司在扣除之前，没有将绩效制度告知**，也没有将考核的标准、考核结果、对应的扣款明细告知**，更甚自2018年4月份开始至**被解除劳动关系期间按照不变数额月月扣发，完全是无故克扣工资的违法行为。根据济西湿地公司提交的《工资表》可以看出2017年7月至2018年3月份期间，**每月的基本工资为3256元，绩效工资为814元，自2018年4月份开始，**的基本工资被无故降低为2856元，绩效工资降低为714元，之后2018年6月份开始不再有绩效工资部分，济西湿地公司随意删减**工资构成的行为侵害**的合法权益。三、因一审法院对**工资数额的认定错误，直接导致了其在计算**的未休年休假工资、违法解除劳动合同关系和未签订书面劳动合同书等赔偿金的数额时，计算基数存在错误，请二审法院一并纠正。四、一审法院认定双方系自愿解除劳动合同关系错误。济西湿地公司在**病假期间，以公司裁员为由与**解除劳动关系，违反劳动合同法第四十二条的规定。在与**解除劳动关系的过程中济西湿地公司一直欺骗**，称**系劳务外派人员，与济西湿地公司不存在劳动关系。基于济西湿地公司的欺诈行为，**在违背真实意思的情况下，办理了离职手续。2019年3月22日**办理离职手续时签订的《离职表》中明确记载了离职原因为“公司裁员”能够真实的反映双方解除劳动关系的原因。此后，济西湿地公司迫使**在2019年4月28日签订了《情况说明》，但该情况说明不能反映济西湿地公司与**解除劳动关系的真实原因。五、一审法院引用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条前半部分的规定，要求**就加班的事实的存在承担举证责任，系适用法律错误。由于**任司机职务，驾驶公车出入公司均有相应的出行登记，且在济西湿地公司提交的工资表中也能够显示有个别月份发放了加班费，足以证明**工作期间确实存在加班的事实。在此前提下，已经能够通过上述证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，一审法院应当适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条后半部分，责令用人单位提供车辆出入登记及已发放的加班费计算明细，用人单位不提供的，应由用人单位承担不利后果。补充：从一审时济西湿地公司提交的工资表可以看出，2016年11月**的基本工资标准为4060元，无绩效工资，自2016年12月起济西湿地公司将**的工资单方变更为基本工资3360元绩效工资700元，该调整并未经双方协商一致，且该段时间内，济西湿地公司以绩效考核为由，扣减了**部分绩效工资，但扣除原因、扣除标准均未向**核实确认，该扣除行为程序及内容均违法，已严重影响了**的合法权益，应将该扣除部分返还。2017年5月、6月济西湿地公司再次单方调整工资标准，将基本工资调整为3160元，绩效工资调整为790元，工资标准降低了110元，该调整同样侵犯了**的合法权益。2017年7月至2018年3月济西湿地公司再次单方变更工资标准，将基本工资调整为3256元，绩效工资调整为814元，核计工资标准为4070元，通过该证据能够看过**的工资标准应当为4070元，但自2018年4月起济西湿地公司，再次将**的工资标准调至为3610元，直至济西湿地公司以公司裁员为由与**解除劳动关系。该期间济西湿地公司单方降低**工资标准的行为无事实及法律依据，应当予以纠正，且该期间其对**的绩效核实程序及事实均违法，同样应当予以纠正。

济西湿地公司辩称，对于**所述内容在一审中均有涉及，并不是新内容，一审法院也作出认定，济西湿地公司认为工资调整及绩效工资是单位根据工作需要采取的合理激励机制，而且所有的工资调整及工资发放均经过**同意，**在职期间对以上并没有提出异议。

**向一审法院起诉请求：1.请求法院判令济西湿地公司向**支付2016年部分工资8553.48元，2017年至2019年2月期间部分工资共计13479.53元；2.请求依法判令济西湿地公司向**支付2016年10月至2019年3月期间加班费37894.53元；3.请求依法判令济西湿地公司向**支付2013年至2019年期间未休年休假工资共计32481元；4.请求依法判令济西湿地公司向**支付违法解除劳动关系经济赔偿金48240元；5.请求依法判令济西湿地公司向**支付未签订无固定期限劳动合同赔偿金144720元；6.请求依法判令济西湿地公司向**支付未签订书面劳动合同双倍工资56280元；7.本案诉讼费由济西湿地公司承担。

一审法院认定事实：济西湿地公司原名为山东首农西区生态农场有限公司，2017年5月12日更名为济西湿地公司。**1980年参加工作，于2013年7月30日入职济西湿地公司，双方签订有2013年7月29日至2014年7月29日(到期后续签至2015年7月29日)、2016年1月1日至2019年1月1日的书面劳动合同；后用人单位名称变更，2017年5月25日双方对原合同进行了调整，合同期限仍至2019年1月1日。济西湿地公司为**交纳2013年9月至2018年5月份的社会保险，2018年6月至2019年3月份的社会保险费由济南通鉴人力资源服务有限公司代为交纳。后济西湿地公司以**达不到其公司要求、无合适岗位安排为由通知**解除劳动合同，2019年3月22日，**填写并提交员工离职申请表、工作交接单，并于当日办理交接手续，**认可其当时同意公司提出的给予6个月工资作为解除合同的补偿。2019年4月28日，济西湿地公司出具情况说明一份，载明因**不符合公司要求，请其于2019年3月22日离开公司，双方协商一致给予**6个月工资补偿等，**在该份情况说明中签字确认。另，双方劳动关系解除后，济西湿地公司通过济南通鉴人力资源有限公司员工向**支付了解除劳动合同经济补偿18000元。

后**向济南市长清区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该劳动仲裁委于2020年5月19日作出济长劳人仲案字(2019)第970号仲裁裁决书，裁决济西湿地公司支付**2016年拖欠的工资8553.48元、未休带薪年休假工资6107.59元、违法解除劳动合同赔偿金26280元、未签订劳动合同二倍工资2528.39元，驳回**的其他仲裁请求。**不服该裁决提起诉讼，济西湿地公司未起诉。

诉讼中，济西湿地公司提交一份期限为2018年6月1日至2019年3月31日的济南通鉴人力资源有限公司与**的劳动合同，**对该份合同中的签字及合同的真实性均不予认可。一审法院认为，该合同中**的签字与其他合同**的笔迹明显不同，济西湿地公司亦未能进一步举证证明该证据的真实性，且仲裁阶段济南通鉴人力资源有限公司明确陈述与**未签订过劳动合同、其公司系代济西湿地公司发放工资和代缴社保，一审法院对该份证据不予采信。结合**在该期间的工作岗位、内容均未发生变化，济西湿地公司亦未能举证证明已经与**解除劳动合同或明确告知**变更工作单位事宜等，故应当认定济西湿地公司与**之间系劳动合同关系的存续。

一审法院认为，济西湿地公司与**自2013年7月30日至2019年3月22日期间存在劳动合同关系的事实清楚，一审法院予以认定。其中2015年7月30日至2015年12月31日期间和2019年1月2日至2019年3月22日期间双方劳动关系存续但未签订书面劳动合同，济西湿地公司应当支付**2015年8月30日至2015年12月31日和2019年3月份未签订书面劳动合同的二倍工资，但对于**主张的2015年8月30日至2015年12月31日的二倍工资确实已经超过一年的仲裁时效，一审法院不予支持；济西湿地公司应当支付**2019年3月未签订书面劳动合同的二倍工资差额，劳动仲裁委认定2528.39元符合法律规定，一审法院予以支持。**主张未签订无固定期限劳动合同赔偿金，因其未举证属于《劳动合同法》第十四条规定的应当签订无固定期限劳动合同的情形，对**的该项请求一审法院不予支持。

**主张的拖欠工资，根据当事人提交的工资表及财务凭证、《扣除绩效工资确认单》等证据，可以认定济西湿地公司自2016年12月开始实行绩效工资制度，且**对此是明知的；经计算，实行绩效工资之前的2016年1月至11月期间，**的收入相较于上年度确有减少，数额为8886.79元，济西湿地公司未能做出合理解释，应当予以补发；**在仲裁阶段按照8553.48元主张，应当予以支持。济西湿地公司开始实行绩效工资后，员工工资变动跟绩效考核有直接关系，**未能举证系济西湿地公司“无故拖欠”、“克扣”其工资，对**主张补发2017年至2019年2月的工资，一审法院不予支持。

关于带薪年休假工资的支付，根据《职工带薪年休假条例》第二条、第三条规定，职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假；累计工作已满20年的，年休假为15天。**提交的证据显示其入职济西湿地公司时累计工作年限超过20年，至其离职时应享受的带薪年休假天数共计84天；根据当事人提交的工资表等证据，**离职前12个月的平均月工资为3690元，扣除已经正常支付的工资后，济西湿地公司应支付**带薪年休假工资差额28502元(3690元/21.75天*84天*200%)。至于济西湿地公司提出的仲裁时效抗辩，一审法院认为，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定：“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”带薪年休假工资属于劳动报酬，时效自双方解除/终止劳动合同起一年内均可主张，**的该项请求不应认定为超过仲裁时效。

**主张违法解除劳动关系赔偿金，济西湿地公司以**不符合其公司要求、无合适的岗位为由通知**解除劳动合同，后**办理离职手续时双方就解除合同达成一致意见，由济西湿地公司支付**6个月工资作为补偿；根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第十条第一款规定，双方就解除或终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。本案中，对于双方就解除/终止劳动合同达成的一致意见，**未举证证明存在法定无效的情形，应当予以履行。但因济西湿地公司对于之后劳动仲裁委裁定其另行支付**赔偿金26280元未提起诉讼，视为对该裁决结果认可，一审法院予以确认。**主张的加班费，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定，劳动者主张加班费的应当就加班事实的存在承担举证责任。本案**未就存在加班事实提供任何证据，应当承担举证不能的法律后果，一审法院对其主张的加班费不予支持。

一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第六十四条、第一百三十三条、第一百四十四条的规定，判决：一、山东济西湿地生态农场有限公司于判决生效之日起十日内支付**2016年拖欠工资8553.48元；二、山东济西湿地生态农场有限公司于判决生效之日起十日内支付**未休带薪年休假工资28502元；三、山东济西湿地生态农场有限公司于判决生效之日起十日内支付**解除劳动合同赔偿金26280元；四、山东济西湿地生态农场有限公司于判决生效之日起十日内支付**未签订劳动合同二倍工资2528.39元；五、驳回**的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由**负担。

二审中当事人未提交新证据。一审判决认定事实属实，本院予以确认。

本院认为，关于**工资情况，**每月发放工资，对于工资变化是知情的，**的工资自2016年11月变化至**离职已经超过两年的时间，**主张对于绩效考核不知情的主张本院不予采信。《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定，用人单位与劳动者协商一致变更劳动合同，虽未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规且不违背公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。参照上述规定，一审判决认定**的工资数额并无不当，**主张一审判决计算工资基数存在错误的意见，本院不予认定。

对于济西湿地公司在签订、履行、解除劳动合同过程中的不当行为，仲裁裁决及一审判决已支持了**请求支付经济赔偿金的主张，本院不再赘述。

关于**主张的加班费，**未提交证据证实其在工作期间未就工作时间及工资待遇提出过异议，在本案审理过程中亦未对加班时间提出确切证据，对**主张的加班费请求一审判决未予支持并无不当。

综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由**负担。

本判决为终审判决。

审判员　　李逢春

二〇二一年三月十五日

书记员　　韦敬月