陕西铭通电力建筑工程有限公司与际高建业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

陕西省宝鸡市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2019)陕03民终420号

上诉人（原审被告）：陕西铭通电力建筑工程有限公司,住所地陕西省西安市未央区凤城一路29号。统一社会信用代码916100007450003044。

法定代表人：齐欣欣，任董事长。

委托诉讼代理人：周静，该公司法律顾问。

被上诉人（原审原告）：际高建业有限公司，住所地北京市昌平区科技园区创新路27号3号楼703-2。统一社会信用代码9111011416668553XL。

法定代表人：丛旭日，任公司董事长。

委托诉讼代理人：王仲伟，北京市富润律师事务所律师。

上诉人陕西铭通电力建筑工程有限公司与被上诉人际高建业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省扶风县人民法院(2017)陕0324民初460号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人陕西铭通电力建筑工程有限公司不服一审判决上诉称：撤销一审判决，发回重审或者改判驳回被上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审认定事实不清适用法律错误。依据合同约定双方应以实际完成工程量进行结算，一审法院认定被上诉人采购的材料使用在案涉工地，被上诉人提交的是购货发票仅说明购买的事实，不能证明用于案涉工地。一审认定案涉工程结算款为8535715.23元依据不足。上诉人对被上诉人提出的已完工程量及结算价款没有异议，但对工程量金额部分有异议，对被上诉人提交的签证D0-1、D-07、D-12、D-17、原始计量D-22、D-23有异议。依据合同约定税金由上诉人代扣，现上诉人已代为完税应扣除3.32％税金。合同约定应下浮8％即应为4726192.79元。上诉人向被上诉人提供管材等材料价值4547321元应扣除。上诉人实际支付被上诉人工程款4693486.51元，一审认定4651895.63元不当。一审法院未进行造价鉴定不当，应进行造价鉴定。双方至今未结算，上诉人不应承担逾期付款违约金。

被上诉人际高建业有限公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。因上诉人向两级法院提交了不同意造价鉴定申请，其对被上诉人提交的结算书的工程量及价款认可导致未进行造价鉴定。被上诉人购买管材的凭证一审中已质证，且票据记载有案涉工程名称，合同中未约定管材甲供。上诉人在结算书中认可被上诉人提供了4259374.64元管材，二审中其提交的出库凭证金额为4026768.49元，并非4547321.80元。六份签证均有施工单位和监理单位签字或盖章，应计入造价。一审判决已下浮8％，且合同约定的568万元已经下浮，一审再次下浮不当。税金由上诉人代扣，上诉人提交了收据一审也已扣除100496.5元，不应重复扣减。案涉工程于2009年5月投入使用，至今未发生质量问题，上诉人未按约定付款应承担逾期付款违约金。

被上诉人际高建业有限公司一审诉讼请求：1、被告给付所欠工程款4061214.37元。2、被告支付2009年5月9日至2017年3月31日的违约金400万元，2017年3月31日之后按约定的违约金计算方式，计算至付款之日止；3、被告承担全部诉讼费用。

一审法院认定事实：2007年被告铭通公司承揽了陕西法门寺文化发展有限公司法门寺文化景区地源热泵空调工程。2007年7月10日，原告际高公司与被告铭通公司签订了法门寺合十舍利塔地源热泵中央空调系统地埋管工程施工《合同》。合同第一章第一条约定了工程名称：法门寺合十舍利塔地源热泵中央空调系统地埋管工程；第三条合同范围：土壤地源热泵系统设计、热泵机房深化设计、地埋管的施工与调试，以及提供空调系统调试的配合、自控系统调试的配合。第二章第一条约定：合同价款预算价为壹仟零捌拾捌万元，扣除管材后,下浮捌个点，暂定价为伍佰陆拾捌万元。工程验收合格后，以实际工程量决算。经双方协议，乙方上交给甲方的管理费等所有费用已从合同价款中扣除，甲方不再另外收取任何费用，税金由甲方代扣。第二条：付款方式在开工日前10天内支付合同价款的10%为工程预付款，共计人民币伍拾万元整。工程进度款支付方式实行按月支付，每月支付当月完成的工程款80%。工程款支付至合同总价的80%停止支付，工程竣工验收合格后支付至合同价款的90%，余10%的质量保证金，满一年后一次性支付5%，剩余5%待质保期满后10日内一次性支付给分包人。第七章违约责任：甲方逾期付款或甲方原因造成工程不能按时完成，向乙方每天支付万分之五的违约金等条款。

2009年1月11日，原告与被告再次协商签订了《补充协议》，协议第一条约定：总工期要求，在2009年2月15日前完成法门寺地源热泵室外部分所有工程量（包括图纸中未完项及2009年1月10日前发生的交叉施工被破坏处的修复），具备本工程调试及运行条件。第五条约定：待法门寺地源热泵空调工程调试运行合格并通过业主（包括签证）且资料齐全验收，甲乙双方进行结算，在甲方收到业主工程款后，按相同比例支付乙方等条款。合同及协议签订后，原告按照合同及协议约定施工完毕。至2009年5月9日，佛指舍利安奉大典在法门寺合十舍利塔举行。2009年8月15日，该工程彻底完成。原告际高公司实际完成工程量，经原告结算工程款为8535715.23元，被告实际给付工程款4651895.63元。

庭审中，被告铭通公司对2017年6月7日原告际高公司所做出的《结算书》书中原告实际完成的工程量及结算价款均予以认可。但认为：1、管材是被告提供的，应扣除管材价款1441276.96元；2、未按合同约定下浮8%，共计198522.32元；3、原告际高公司结算书部分工程量高于陕西智鑫工程造价咨询有限公司2010年8月16日审计报告的，以审计报告量为准核减，应核减460140.89元；4、原告结算书第10页：“室外安装工程预算增加的部分”其中1.2项，参照D355价格过高，根据公平原则应适当调减11831.50元，以上应核减金额为2111771.66元；5、被告代原告支付各种罚款、税金、水电费、人工费、机械费、打压费1371551.18元，已付工程款4549986元，共支付5921537.18元。

由于原被告双方对原告际高公司所完成工程量及结算价款没有异议。在庭审中，原被告双方要求庭后继续核对异议及扣减部分无果，原告于2108年1月17日提交书面工程造价司法鉴定申请书，本院移送宝鸡市中级人民法院司法技术室进行鉴定时，被告于2018年5月9日向宝鸡市中级人民法院提交了拒绝鉴定申请书。2018年5月29日，宝鸡市中级人民发出了不予受理函并退回送检材料。

另查，2013年被告铭通公司诉陕西法门寺文化发展有限公司建设工程施工合同纠纷案，宝鸡市中级人民法院以（2013）宝民二初字第00029号民事判决书判决后，陕西法门寺文化发展有限公司提出上诉，在陕西省高级人民法院主持调解下达成调解协议。2015年2月16日，被告铭通公司收到全部工程款，协议履行完毕。

一审法院认为：原告际高公司与被告铭通公司签订的《合同》、《补充协议》，是双方当事人的自愿签订的，是其真实的意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应当按照约定全面履行自己的义务。原告际高公司依照合同约定完成了施工任务，被告铭通公司支付了部分工程款，余款并未支付。

该案争议的焦点为：1、被告铭通公司是否下欠原告际高公司工程款？2、原告际高公司诉讼是否超过诉讼时效？3、被告铭通公司是否承担违约金？

1、被告铭通公司是否下欠原告际高公司工程款？

被告铭通公司对原告际高公司完成的工程量及结算价款没有异议，对已付款没有异议。但在核对有异议部分时不主动配合核实，在原告提出书面司法鉴定书并移送鉴定后，又提出书面意见，拒绝对其所完成的工程量及价格进行司法鉴定，故应以原告际高公司所完成的工程量及结算书中结算价款为准。被告铭通公司拒绝鉴定，应承担拒绝鉴定的法律后果。被告铭通公司辩称应扣减被告提供的管材、主材增加部分、原告采购管材及变更增加监测井费用，合计1441276.96元。对“甲供”部分，原告际高公司在结算书中已经做出明显标注（备注）“甲供”，并在结算中予以扣除。被告要求扣除“主要材料结算书中”10-29项、43-49项的价款855910.15元；主要材料增加部分中4-10项的价款138636.56元，但其提交的被告铭通公司与陕西海越商贸有限公司《合作协议》、陕西海越商贸有限公司与沧州明珠塑料股份有限公司《订货合同》及补充协议、报价清单、结算卡等证据不足以证明争议部分主材系被告所供，故被告该辩称不能成立。被告铭通公司要求扣除原告际高公司结算书中的“际高采购管材及变更增加监测井费用”446730.16元，但被告未提供所购管材的材料清单、发票、账目，也未能提交所购物品的进场单或该项目现场施工人员的收料单。该结算书中注明“甲供”，对甲供部分，原告结算时已经予以扣除，故被告该辩称也不能成立。被告辩称原告结算时未按合同约定下浮8%，应扣减198522.31元。该部分系合同约定扣减，本院应予以支持。被告辩称原告结算书工程量高于陕西智鑫工程造价咨询有限公司2010年8月16日审计报告的，认为以审计报告为准应核减460140.89元。本院认为，《陕西法门寺文化景区建设一期项目地源热泵空调工程审计报告》针对的是陕西法门寺文化发展有限公司与陕西铭通电力建筑工程有限公司就该项目所做的结算，该结算是否完全适用于本案原告与被告之间的结算，被告应提供充分证据加以证明，但多次庭审中，被告并未提交证据证明该主张，故该辩称不能成立。被告辩称原告结算书中第十页“室外安装工程预算增加的部分”参照D355价格过高，应适当调减11831.50元。本院审核原告提交的结算报告第10页中第一项（D200）、第二项（D225），原告对该两项安装费均参考合同管D355价格计算。本院认为，不同型号规格的管材，安装费应该有所区别，原告按同一价格计算，显然不合情理，故被告该辩称应予以支持。被告铭通公司辩称代原告际高公司支付罚款、代付税金、支付人工费、机械费、调试打压费、其他费用等合计1371551.18元。因被告仅仅提供了其支付以上费用的票据，该付款票据并不能证实以上费用应该由原告际高公司承担而由被告代付，故该辩称也不能成立，本院不予以支持。被告铭通公司代付水电费20000元，原告际高公司认可，并核算在已付款中，故被告该项请求也不能成立，本院不予以支持。综上，被告铭通公司应付工程款为3673465.79元（8535715.23-4651895.63-198522.31-11831.50=3673465.79）。

2、关于原告际高公司诉讼是否超过诉讼时效？

该案诉讼中，原告际高公司将陕西法门寺文化发展有限公司列为共同被告，在本院送达诉状副本后，陕西法门寺文化发展有限公司提交了陕西省高级人民法院民事调解书及付款凭证后，原告际高公司才知道被告铭通公司已收到全部工程款并撤回对陕西法门寺文化发展有限公司的诉讼，故该案应按照“知道或者应当知道”的原则确定诉讼时效。原告际高公司与被告铭通公司在所承揽工程交付陕西法门寺文化发展有限公司使用后，至今双方未完成结算。陕西法门寺文化发展有限公司于2015年2月16日支付完被告铭通公司最后一笔工程款，被告也没有通知原告结算。原告督促被告结算或移交司法鉴定，被告依然拒绝司法鉴定。按照原被告补充协议第五条约定：待法门寺地源热泵空调工程调试运行合格并通过业主且资料齐全验收，甲乙双方进行结算，在甲方收到业主工程款后，按相同比例支付乙方。但被告至今也没有通知原告，该项目已通过验收并使用。被告铭通公司在收到工程款后，应该及时与原告际高公司结算并付款，但被告铭通公司至今未通知与原告际高公司结算，被告铭通公司不能以未与原告际高公司结算而认为该案已超过诉讼时效。故原告际高公司起诉时并未超过诉讼时效，被告铭通公司该主张不能成立。

3、被告铭通公司是否承担违约金？

原被告合同约定“甲方逾期付款或甲方原因造成工程不能按时完成，向乙方每天支付万分之五的违约金”。同时协议又约定“甲乙双方进行结算，在甲方收到业主工程款后，按相同比例支付乙方”。原告诉讼后，原被告双方同意进行核实并结算，但并未实际结算。在原告提出书面司法审计申请并移送后，被告提交了拒绝鉴定申请书。本院认为，合同法的基本原则是诚实信用原则，作为合同的当事人应讲信用，恪守诺言，诚实不欺，在追求自己利益的同时不损害他人和社会的利益，以维护双方利益的平衡。而被告在2015年2月16日收到陕西法门寺文化发展有限公司最后一笔工程款后至今未与原告结算，不能排除其具有故意拖欠工程款的意图。故被告应当以所欠工程款为基数，从2015年2月17日起，按照日万分之五的标准计算违约金至付款之日止。即2015年2月17日至2017年3月31日，共773天的违约金，按日万分之五计算为1419794.53元；2017年4月1日起之后的违约金按照日万分之五的标准计算至下欠工程款全部清偿之日止。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十二条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百七十条、第二百七十五条、第二百七十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第二款之规定，判决：一、被告陕西铭通电力建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告际高建业有限公司工程款3673465.79元；并支付2015年2月17日至2017年3月31日的违约金1419794.53元，合计5093260.32元。2017年4月1日起之后的违约金，按照日万分之五的标准计算至下欠工程款全部清偿之日止。二、驳回原告际高建业有限公司的其余诉讼请求。案件受理费68230元，由原告际高建业有限公司承担10930元，被告陕西铭通电力建筑工程有限公司承担57300元。

二审中上诉人向本院提交以下证据：

证据一：实物出库凭证，证明应扣除管材费用4547321.8元。

证据二：收款收据，证明上诉人代扣代缴税金8701.77元和9885.10元，应按照3.32％税率扣减171646.32元。

证据三：收款收据、汇款凭证、收款委托书，证明上诉人已付工程款4693486.51元。

证据四：原始计量凭证及附件审计报告，证明六份签证单仅有施工单位及监理单位签字，建设单位未签字不能计入造价。

被上诉人对上诉人提交的证据质证意见如下：对证据一真实性认可，但该证据总计金额为4026768.49元，并非4547321.8元，被上诉人结算书确认的金额是4259374.64元。证据二真实性认可，一审已实际扣税100496.41元。证据三真实性认可。证据四真实性认可，六份签证单均有监理单位和施工单位签字，应计入造价。

被上诉人向本院提交了以下证据：

证据一：陕西新闻网页，证明案涉工程已于2009年5月9日投入使用，应以上诉人2015年2月收到全部工程款日起计算违约金。

证据二：原始计量凭证单，证明六份签证单有监理单位和施工单位签字应予认定。

证据三：收款收据，证明税金已扣除。

证据四：实物出库凭证计算表，证明上诉人计算不实。

上诉人对被上诉人提交的证据质证意见如下：证据一一审中已提交。证据二真实性认可，证明目的不认可，没有建设单位签字。证据三真实性认可，票上记载的是工程款不是税金。证据四不认可，上诉人核算数字是4547321.8元。

本院对上诉人、被上诉人提交的证据认证如下：被上诉人对上诉人提交的四组证据真实性均无异议，本院予以确认。上诉人对被上诉人提交的证据二、三真实性均无异议，本院予以确认。被上诉人提交的证据一一审中已提交，不属于新证据，该证据反映的客观事实一审已经确认。证据四系被上诉人对上诉人证据的计算，不属于证据亦不属于新证据，本院不予确认。

二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院予以确认。

本院认为，上诉人陕西铭通电力建筑工程有限公司与被上诉人际高建业有限公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，均为有效协议。双方当事人应按照协议约定全面履行各自义务。上诉人认为应对案涉工程进行造价鉴定。一审中被上诉人提交了对案涉工程的造价鉴定申请，上诉人向一审法院及本院提交了不同意际高公司工程造价鉴定申请的意见，该意见载明：对际高建业有限公司2017年6月7日法门寺合十舍利塔地源热泵中央空调系统地埋管工程项目结算书的工程量及价款均予以认可。致使案涉工程造价鉴定未继续进行，上诉人对被上诉人提交的案涉工程结算单记载的工程量及价款认可，应视为双方当事人就工程价款结算形成了有效合意，故二审中上诉人申请对案涉工程造价进行鉴定依据不足，应予驳回。上诉人认为其购买的管材共计4547321.8元，本院对上诉人提交的实物出库凭证核算后总计为4026768.49元，故上诉人认为应按照4547321.8元扣减依据不足，应予驳回。上诉人认为签证单D0-1、D-07、D-12、D-17、原始计量D-22、D-23的工程量不应计入造价中。上述六份签证单均有监理单位和被上诉人签字盖章，虽然没有上诉人或者建设单位签字盖章，但有现场监理签字盖章确认，故签证单D0-1、D-07、D-12、D-17、原始计量D-22、D-23的工程量应计入造价中，上诉人该上诉理由缺乏事实依据，应予驳回。上诉人认为其已向被上诉人支付工程款4693486.51元，被上诉人予以认可，故一审认定已付工程款4651895.63元有误，应予纠正。上诉人认为应按照3.32％税率扣减171646.32元税金，合同约定由上诉人代扣代缴，但上诉人向被上诉人提交了两张扣除税金的收款收据，一审法院根据上诉人提交的票据总计代缴税金金额为100496.50元，二审中上诉人未提交其他证据证明其已代缴的证据，故上诉人该上诉理由依据不足，不能成立，应予驳回。上诉人认为应按照结算价下浮8％扣减198522.31元，一审判决已对结算价下浮8％扣减198522.31元扣除，二审不应扣除。上诉人该理由缺乏事实依据，不能成立，应予驳回。综上，上诉人尚欠被上诉人工程款3631874.91元（8535715.23-4693486.51-198522.31-11831.50=3631874.91）。上诉人认为不应支付逾期付款违约金。案涉工程于2009年5月9日投入使用，上诉人应按照补充协议与被上诉人进行结算，上诉未进行结算，其已于2015年2月16日收到案外人陕西法门寺文化发展有限公司所有工程款，故应向被上诉人支付剩余工程款，但其未支付构成违约，应承担违约责任。一审认定计算违约金起算时间及计算标准符合双方约定，且不违反法律规定，二审不予调整。上诉人该上诉理由不能成立，应予驳回。综上，上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回。原审认定事实有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：

一、撤销陕西省扶风县人民法院(2017)陕0324民初460号民事判决；

二、上诉人陕西铭通电力建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付被上诉人际高建业有限公司剩余工程款3631874.91元及利息（以3631874.91元为基数，从2015年2月17日起按照日万分之五计算至款清之日止）；

三、驳回被上诉人际高建业有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费68230元，由上诉人陕西铭通电力建筑工程有限公司承担56500元，由被上诉人际高建业有限公司承担11730元；二审案件受理费68230元，由上诉人陕西铭通电力建筑工程有限公司承担56500元，由被上诉人际高建业有限公司承担11730元。

本判决为终审判决。

审 判 长　赵荣辉

审 判 员　姚　坤

审 判 员　刘勇东

二〇一九年六月二十日

法官助理　李　琼

书 记 员　张若飞