陕西铭通电力建筑工程有限公司与际高建业有限公司建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书

陕西省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）陕民申2357号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：陕西铭通电力建筑工程有限公司,住所地陕西省西安市未央区凤城一路29号。

法定代表人：齐欣欣，该公司董事长。

委托诉讼代理人:郑朝东，陕西锐迈律师事务所律师。

委托诉讼代理人:杜楠楠，陕西锐迈律师事务所实习律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：际高建业有限公司，住所地北京市昌平区科技园区创新路27号3号楼703-2。

法定代表人：丛旭日，该公司董事长。

委托诉讼代理人:王仲伟，北京市富润律师事务所律师。

再审申请人陕西铭通电力建筑工程有限公司（以下简称铭通公司）因与被申请人际高建业有限公司（以下简称际高公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省宝鸡市中级人民法院（2019）陕03民终420号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

铭通公司申请再审称，一、本案一二审判决无视双方合同约定和铭通公司提供的新证据，对本案事实认定错误。1、铭通公司提供的847236.49元“管件”款，依照合同约定应从际高公司主张的工程款中扣除。2、本案系债务结算纠纷，并非单纯的债务纠纷。截止2017年3月际高公司对铭通公司提起诉讼，双方对工程款并未进行最终结算，直到2017年6月7日，际高公司才向一审法院提供了《结算书》，铭通公司并没有迟延付款，故不存在违约问题。即使铭通公司欠款，也应从2017年6月7日际高公司出具《结算书》时计算违约金。而且，合同约定的日万分之五的违约金计算标准，明显高于际高公司的实际损失，应予调整。3、铭通公司代际高公司缴纳的312241.20元税款应从际高公司主张的工程款中扣除。4、际高公司依据没有建设方法门寺签证的6张工程量单据复印件主张258575.49元工程款，既不符法律规定，也不符合双方合同约定。二、本案一二审判决适用法律错误。案涉合同约定的违约金标准（按逾期付款金额的日万分之五计算）明显高于际高公司的实际损失（即银行贷款利息的损失），应根据最高人民法院关于建设施工合同的司法解释的规定，按照同期贷款利息计算违约金。综上，请求：1、撤销一二审民事判决，将本案提起再审或指令再审。2、改判由再审申请人向被申请人支付剩余工程款2213821.73元及本判决生效之日至实际支付之日期间的利息（按中国人民银行同期同类利率计算）。

再审审查期间，再审申请人变更及增加再审申请事实及理由，一、变更应扣税款金额为315494.31元。二、增加申请理由：再审申请人在一审中对违约金的请求应当是400万元，计算至2017年3月31日，并没有要求此后的违约金。被申请人一审诉讼请求中不包含将违约金从2017年4月1日起付至清偿之日止的诉请，在第一次、第二次、第三次庭审中，被申请人均未明确提出要求变更诉讼请求，仅在第三次庭审结束后，手写修改法庭辩论仅并提交违约金计算说明，不符合变更、增加诉讼请求的规定。法院据此在判决中直接认定违约金计算至实际清偿之日，未重新指定举证期间，亦未经再审申请人答辩，剥夺了再审申请人辩论的权利。

际高公司提交意见称，原审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。

本院经审查认为，本案争议的焦点为：一、再审申请人铭通公司尚欠被申请人际高公司的工程款数额是多少。二、再审申请人铭通公司应承担的违约金如何计算。

关于焦点一：1、对于甲供材料，际高公司已在结算书中做出明显标注（备注）“甲供”，并在结算中予以扣除。铭通公司要求扣除“主要材料结算书中”10-29项、43-49项的甲供材价款，但其提交的铭通公司与陕西海越商贸有限公司《合作协议》、陕西海越商贸有限公司与沧州明珠塑料股份有限公司《订货合同》及补充协议、报价清单、结算卡等证据不足以证明争议部分主材系铭通公司所供，故对于其主张的应从际高公司的工程款中扣除847236.49元“管件”款的主张，不予支持。2、对于铭通公司主张其代际高公司缴纳的315494.31元税款，虽然合同中有税款代扣的表述，但是需要具体履行，铭通公司未出示实际代缴税款的完税证明，不能证明其已经代缴，故铭通公司对该笔税款的主张不予认可。3、际高公司对于没有建设方法门寺签证的6张工程量单据复印件主张258575.49元工程款，虽然该六份签证单没有铭通公司或者建设单位签字盖章，但均有监理单位和被申请人签字盖章确认，故签证单D0-1、D-07、D-12、D-17、原始计量D-22、D-23的工程量应计入造价中。铭通公司如果没有得到该6份签证单的费用，只能证明其与业主陕西法门寺文化发展有限公司结算时存在失误，不代表际高公司不应当收取该笔费用。

关于焦点二：本案中，双方当事人在协议中约定“甲方逾期付款或甲方原因造成工程不能按时完成，向乙方每天支付万分之五的违约金”。同时协议又约定“甲乙双方进行结算，在甲方收到业主工程款后，按相同比例支付乙方”。际高公司起诉后，双方同意进行核实并结算，但并未实际结算。在际高公司提出书面司法审计申请并移送后，铭通公司提交了拒绝鉴定申请书并对涉案的工程量及价款予以认可。铭通公司在2015年2月16日收到业主最后一笔工程款后至今未与际高公司结算，故铭通公司应当以所欠工程款为基数，根据合同约定的违约金计算方式，从2015年2月17日起，按照日万分之五的标准计算违约金至付款之日止。

关于铭通公司所主张的案涉合同约定的违约金标准（按逾期付款金额的日万分之五计算）明显高于际高公司的实际损失（即银行贷款利息的损失），应根据最高人民法院关于建设施工合同的司法解释的规定，按照同期贷款利息计算违约金。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，合同双方约定了日万分之五的违约金，应按照约定处理。虽然《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”，此时，若当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案约定的日万分之五的违约金，即年息百分之十八点二五的违约金，是铭通公司拒不支付工程款所致，铭通公司具有过错。况且本案中约定的违约金本就具有补偿实际损失和惩罚违约当事人的双重属性，在因铭通公司拒不支付工程款致使违约金损失加大的情况下，根据公平原则和诚实信用原则要求铭通公司按照合同约定的违约金条款支付违约金并无不妥。另外铭通公司在原一审、二审中并未请求调整违约金，其在再审中请求调整违约金的请求，本院不予考虑。另外，本案在一二审审理中并不存在程序违法的问题。

综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。铭通公司的再审理由不能成立，再审请求应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回陕西铭通电力建筑工程有限公司的再审申请。

审判长　　张树禄

审判员　　董倩倩

审判员　　王小凤

二〇一九年十一月二十七日

书记员　　罗高见