某某、镇江市兴华工程建设监理有限责任公司（现更名为江苏润华工程管理有限公司）劳动争议民事再审民事判决书

江苏省镇江市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏11民再12号

监督机关：江苏省镇江市人民检察院。

申诉人（一审被告及并案原告、二审上诉人）：***，男，1957年8月8日生，汉族，住镇江市镇江。

委托诉讼代理人：袁俊，江苏律威律师事务所律师。

被申诉人（一审原告及并案被告、二审被上诉人）：镇江市兴华工程建设监理有限责任公司（现更名为江苏润华工程管理有限公司），住所地：镇江市润州区国控大厦A座16楼。

法定代表人：琚国宁，该公司总经理。

委托诉讼代理人：唐锁俊、熊文红，该公司员工。

申诉人***与被申诉人镇江市兴华工程建设监理有限责任公司（以下简称兴华公司）劳动争议纠纷一案，不服本院于2017年4月28日作出的（2016）苏11民终2469号民事判决，向江苏省镇江市人民检察院申诉。江苏省镇江市人民检察院以镇检民（行）监[2020]32110000036号检察建议书向本院提出再审检察建议。经本院审判委员会讨论决定，于2021年3月16日作出（2020）苏11民监17号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2021年4月6日公开开庭审理了本案。江苏省镇江市人民检察院指派检察员鲍建武、检察官助理张冰茜出庭。申诉人***及其委托诉讼代理人袁俊、被申诉人兴华公司委托诉讼代理人唐锁俊、熊文红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

江苏省镇江市人民检察院提出再审检察建议，认为本院（2016）苏11民终2469号民事判决认定部分事实缺乏证据证明，举证责任分配错误，***申请监督理由部分成立。理由如下：

关于业绩保证金退还问题，依据***的原审举证，应当能够推定业绩保证金客观存在。首先，双方于2010年和2011年签订的两份劳动合同对业绩保证金的提取和退还有明确约定。其次，詹实是兴华公司人力资源部门负责人，其于2015年2月27日书写给***的有关解除劳动关系的处理方案，能够印证业绩保证金的客观存在。第三，以***未能提供证据证明兴华公司实际扣除了业绩保证金，系举证责任分配错误。本案中，***已经完成了对业绩保证金存在的基本事实的举证，兴华公司主张并未按劳动合同的约定实际收取***的业绩保证金，应当由兴华公司举证证明。第四，兴华公司在检察机关审查期间提供了2010年4月至2011年3月***在兴华公司的工资表、资金结算单、聘用人员劳务工资明细表和其中部分月份的记账凭证。***的工资表载明2010年4月至2011年3月期间，***的月工资基数为1400元，其中有9个月每月均被扣除了350元保证金。

再审中，申诉人***仍主张其原审的全部诉求，并提出由于其养老保险现已无法补交，要求兴华公司给予赔偿。

兴华公司称扣留***业绩保证金数额为3150元，由于***拒不交还监理日记，未办理离职手续，所以没有退还，公司愿意退还该款。

兴华监理公司向一审法院起诉请求：***2010年3月12日到本公司从事水电监理工作，因其年龄偏大，且从未缴纳过社会保险，在其要求下本公司未为其未缴纳社会保险费用（缴纳社会保险事项亦不属于人民法院受理范围）。***在从事本公司监理工作中，违反监理行业规定且工作不负责任，被业主方退回本公司，自2015年1月起，***未经公司批准的情况下，拒不到公司上班，且自2015年3月起到其原监理的由其儿子施工的项目中工作。2015年8月，本公司鉴于***于2015年7月申请劳动仲裁及严重违规、长期旷工的事实，依法解除了双方劳动关系。本公司多次通知***交接监理日记后方可领取2014年12月份工资3170元，但***一直未交接，其未能领取改工资责任不在本公司。故请求法院判令：1、判令兴华监理公司不应为***缴纳各项社会保险费；2、判令***向兴华监理公司交接其工作期间的监理日记方可领取2014年12月的工资3170元；3、本案诉讼费由***承担。

***向一审法院起诉请求：本人于2010年3月12日与兴华监理公司建立劳动关系，工作期间，兴华监理公司未依法支付工资，也未依法缴纳社会保险费。兴华监理公司在劳动合同中约定按工资收入的25%扣留本人职业押金，至今未返还。2014年12月25日，兴华监理公司口头通知本人办理现场工作交接、回公司报到待岗，本人上班到2014年12月31日，回公司待岗，后本人每月去公司一趟，目的是想得到分配上岗或解除劳动合同得到经济补偿等，要求公司协商处理，一直到2015年7月本人不再去公司。2015年9月1日，本人收到兴华监理公司单方面于2015年8月27日出具的“解除劳动合同的证明”，兴华监理公司单方解除与本人的劳动关系，属违法解除。请求法院判令兴华监理公司：1、依法为本人缴纳2010年3月12日-2015年8月间各项社会保险费；2、退还非法扣除本人2010年-2014年9月期间的业绩保证金合计22650元；3、支付2012年3月12日-2014年12月31日期间未签订无固定期限劳动合同的赔偿金合计107250元；4、支付本人2014年度年终奖金、2014年12月-2015年8月期间的工资及加付赔偿金合计54560元；5、支付2010年11月-2014年12月未发的加班工资及加付赔偿金合计86168元（已扣除已发的加班工资）；6、支付违法解除合同的赔偿金合计36300元；7、支付2015年9月1日解除劳动合同后一个月的工资3300元。

一审法院认定事实：***于2010年3月12日进入兴华公司从事监理工作，双方（***为乙方，兴华公司为甲方）分别于2010年和2011年签订了劳动合同各一份，期限分别为2010年3月12日-2011年3月11日及2011年3月12日-2012年3月11日。上述两份劳动合同第七条第2项均规定：甲方制定的《职工从业须知》为本劳动合同附件，乙方应充分了解并承诺认真遵守，如有违反，按该《须知》相关条文的规定办理；第八条第3项均规定：乙方有《劳动合同法》第三十九条及本合同附件《职工从业须知》相关条文所列情形之一，甲方可不经乙方同意解除劳动合同。兴华监理公司《职工从业须知》第三条第4项规定：职工不得无故缺勤，无故缺勤做旷工论处……1月内旷工超过3天，或1年内累计旷工超过20天，除扣减工资外，解除劳动合同。***在双方2010年4月16日签订第一次劳动合同时签字确认，对《职工从业须知》已详阅并承诺认真遵守。

双方劳动关系存续期间，兴华公司未为***缴纳社会保险费用。2014年12月25日，兴华公司通知***回单位报到。从2015年1月起，***未经公司同意不再到单位上班，仅每月去一次单位协商相关事宜。***的工资发放到2014年11月，2014年12月份工资未领取。

2015年2月27日，兴华公司工作人员詹实曾书写给***一份有关解除劳动关系的处理方案，内容为：“***，项目交接无法进行，离职表未填写，待手续完成后，发最后一个月工资﹢年终奖金，2010年3月12日进公司，按照劳动合同相关补偿办法补偿5个月的岗位工资，离职三个月后退还保证金到原工资卡上”。

2015年7月，***就其与兴华公司劳动争议纠纷向镇江新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决兴华监理公司：1、支付克扣拖欠***的就业抵押金5040元，加付赔偿金5040元；2、支付违法扣除***2014年12月至2015年8月工资32350元，加付赔偿32350元；3、支付每月非法扣除业绩保证金47025元；4、补缴2010年3月至2015年8月的社会保险费；5、支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资12000元；6、支付违法解除劳动合同的赔偿金36300元；7、补足双休日及法定假日加班工资86168元。该委于2015年9月14日作出“镇新劳人仲案字[2015]第220号”仲裁裁决书裁决：一、自本裁决书生效之日起十日内，兴华公司支付***2014年12月工资3800元；二、自本裁决书生效之日起十日内，兴华公司为***办理社会保险登记和申报手续，并分别按镇江市社会保险经办机构和医疗保险经办机构核准的缴费基数和比例与***共同补交2010年3月至2015年7月期间的各项社会保险费；三、对***的其他仲裁请求不予支持。兴华公司、***均不服仲裁，分别于2015年9月21日、9月28日向法院提起诉讼。期间，2015年8月27日，兴华公司经向该公司工会请示后，以***自2015年1月起未经公司同意、擅自不到公司报到上班，连续旷工8个月之久，同时鉴于***申请仲裁要求公司支付解除合同的赔偿金，其行为客观已构成自动离职并主动要求与公司解除合同为由，出具解除劳动合同通知书，及出具解除劳动合同的证明（辞退理由为：旷工且个人实际离职）。2015年9月1日，***到兴华公司签收了“解除劳动合同的证明”。

兴华公司提供的***2014年工资表载明了***工资组成为基本工资、加班工资、路费等各项补贴。上述工资表所反映的发放工资数额与***所提供的2014年1-12月间银行对账单相对应的月工资数额相符，***未提供证据证明其当初领取工资时表示过异议，上述工资表所反映的***2014年12月工资额为3170元。

一审法院认为：原、被告之间建立劳动关系，双方均应按照法律规定和合同约定享有权利、履行义务。

一、关于缴纳社会保险费事宜。该项诉讼请求不属于人民法院审理范围，***可向社会保险部门请求解决。

二、关于***要求兴华公司退还非法扣除的2010年-2014年业绩保证金22650元的诉讼请求。虽然双方2010年和2011年签订的两份劳动合同第六条第1项、第4项对业绩保证金的提取及发放作出了约定，但***并未提供充分证据证明兴华公司实际扣除了业绩保证金，兴华监理公司也不认可，对于被告***的此项请求，法院不予支持。

三、关于***要求兴华公司支付自2012年3月12日至2014年12月31日期间未签订无固定期限劳动合同双倍工资107250元的诉讼请求。本案中，双方最后于2011年签订的劳动合同约定的劳动期限于2012年3月11日到期，***2015年7月16日申请仲裁主张未签订无固定期限劳动合同双倍工资，已超过法律规定的诉讼时效；同时，即使双方未再签订无固定期限劳动合同，双方客观上已形成了无固定期限劳动合同，故原告该项诉讼请求法院不予支持。

四、关于***要求兴华公司支付违法解除劳动合同的赔偿金合计36300元的诉讼请求。自2015年1月起，***未经公司同意不再到公司上班，结合***提交的詹实所写的有关解除劳动关系的处理方案的内容及双方的陈述来看，***之后每月到公司一次是为了与公司商谈解除劳动合同的补偿事宜，兴华公司认定自2015年1月起***的行为已构成旷工且已实际离职并无不当，兴华公司基于被告***旷工及实际离职的事实，经向本单位工会请示报批后解除与被告***的劳动关系，符合法律规定。被告***要求原告支付违法解除劳动合同赔偿金，无事实和法律依据，法院不予支持。

五、关于***要求支付2015年9月1日通知解除合同后一个月的工资3300元的诉讼请求。因兴华公司因被告***旷工解除劳动关系符合法律规定，该项诉讼请求无事实和法律依据，法院不予支持。

六、关于***主张的2014年度年终奖金、2014年12月-2015年8月期间的工资及赔偿金合计54560元的诉讼请求。***在兴华公司工作到2014年12月，其工资发放到2014年11月，兴华监理公司应按劳动合同的约定即时支付其2014年12月的工资，根据兴华公司提供的工资表等证据，法院确定***2014年12月的工资为3170元，兴华公司认为该工资未及时发放系由于***拒不交还监理日记所造成，该抗辩不能构成拒付工资的理由，故***要求兴华公司支付2014年12月份工资的诉讼请求法院予以支持，但工资数额应为3170元；对于***要求因兴华公司未及时支付上述工资加付赔偿金的诉讼请求，***应先向劳动行政部门投诉，其直接向法院主张，不予支持。

至于***主张2015年1月至2015年8月31日期间工资，因在此期间，***的行为已构成旷工且已实际离职，该诉讼请求无事实和法律依据，不予支持。

关于***主张支付2014年年终奖金5000元的诉讼请求。结合2015年2月27日由兴华公司工作人员詹实所书写的有关解除劳动关系处理方案中认可待手续完成后发年终奖这一事实，认定***2014年年终奖事实存在且理应发放，因兴华公司未能提供2014年年终奖金的数额，应当承担举证不能的后果，对***主张支付2014年年终奖5000元的诉讼请求予以支持。

七、关于***主张支付2010年11月-2014年12月未发放的加班工资及加付赔偿金合计86168元的诉讼请求。***就加班事实提供了部分考勤记录复印件，兴华公司不予认可，***不能就加班的具体事实提供相应证据证实，且兴华公司提供的2014年工资表中也明确加班工资的数额，故对***的该项诉讼请求，不予支持。

一审法院判决：镇江市兴华工程建设监理有限责任公司于判决生效之日起十日内支付***2014年12月份工资3170元；镇江市兴华工程建设监理有限责任公司于判决生效之日起十日内支付***2014年年终奖金5000元；驳回镇江市兴华工程建设监理有限责任公司的其他诉讼请求；驳回***的其他诉讼请求。

二审中，当事人没有提交新证据，二审认定的事实与一审法院认定的事实一致。

本院二审认为，上诉人***提出兴华公司解除劳动合同违法，应支付赔偿金及2015年9月1日通知解除劳动合同后一个月工资的请求，因***于2015年1月起即未至兴华公司工作，已实际离职，兴华公司根据***旷工及实际离职的事实，经通知工会后解除了与***的劳动关系。一审判决认定兴华公司解除与***的劳动关系合法，并无不当，对***要求兴华公司支付违法解除劳动合同赔偿金及2015年9月1日通知解除劳动合同后一个月工资的请求，不予支持。

上诉人***要求兴华公司为其缴纳社会保险的请求，不属于人民法院劳动争议案件的受案范围，一审判决对该请求不予处理并无不当。

上诉人***要求兴华公司返还业绩保证金的请求，虽然双方2010年及2011年签订的劳动合同中曾有关于业绩保证金的约定，但***未能提供证据证实兴华公司实际扣除了业绩保证金，且根据***在庭审中自行陈述的其工资的组成情况，亦无法得出兴华公司扣除了业绩保证金的事实，故一审法院对该项请求不予支持，并无不当。

上诉人***要求兴华公司支付2010年11月至2014年12月未发放的加班工资及赔偿金，因***未能举证证明加班的具体事实，且兴华公司出具的工资表中已明确了工资中已包含加班工资，故一审法院对该项请求不予支持，亦无不当。

上诉人***要求兴华公司支付2012年3月12日-2014年12月31日期间未签订无固定期限劳动合同二倍工资，因***与兴华公司签订的最后一份劳动合同约定的劳动期限至2012年3月11日止，***于2015年7月16日申请仲裁时提出该请求，已超过仲裁时效，对该请求不予支持。

综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院二审判决：驳回上诉，维持原判。

本院再审期间，调取了兴华公司2010-2017年“其他应付款-职工风险抵押金-***”账户明细账、聘用人员劳务工资明细表、兴华公司单方制作的职工离职交接清单以及相关财务凭证。证明兴华公司于2010年5月至2011年3月间，按每月350元扣留***9个月的业绩保证金共计3150元，之后不再扣留，公司“其他应付款-职工风险抵押金-***”账户的余额自2011年3月后一直为3150元，直至2017年11月作了平账处理。

申诉人***对本院调取证据的真实性无异议。

关于兴华公司应否返还***业绩保证金的问题，根据检察机关审查期间及本院再审期间调取的证据证明，兴华公司于2010年5月至2011年3月间扣留***业绩保证金共计3150元，根据双方劳动合同约定，该款本息应在合同期内每年年末或项目合作结束后一并给付***。原审中，***提供了双方签订的劳动合同，以及兴华公司人力资源部门负责人詹实书写给***有关解除劳动关系处理方案，已经完成了对业绩保证金存在的基本事实的举证。原一、二审判决以***未能提供证据证明兴华公司实际扣除了业绩保证金，系举证责任分配错误。***要求兴华公司退还扣除的2010年-2014年9月期间的业绩保证金合计22650元，再审中查明实际扣除的业绩保证金数额为3150元，故对该项诉讼请求予以部分支持。检察机关检察建议的意见成立，应予支持。对于***的其他诉讼请求，原一、二审判决的认定并无不当，本院再审予以确认。***再审中提出的兴华公司对其不能缴纳养老保险给予赔偿的请求，超出原审诉讼范围，本案不予理涉。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：

一、撤销本院（2016）苏11民终2469号民事判决；

二、维持镇江经济开发区人民法院（2015）镇经民初字第01405号民事判决第一、二、三项；

三、撤销镇江经济开发区人民法院（2015）镇经民初字第01405号民事判决第四项；

四、江苏润华工程管理有限公司于本判决生效之日起十日内退还***业绩保证金3150元，并按同期银行存款利率承担利息；

五、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费20元，二审案件受理费10元，由江苏润华工程管理有限公司负担10元，***负担20元。

本判决为终审判决。

审 判 长　邰玉妹

审 判 员　杜　静

审 判 员　曾中纬

二〇二一年五月三十日

法官助理　郇　瑀

书 记 员　徐　琳